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    民政行政执法基本知识 民政行政执法

    时间:2019-07-14 08:41:59来源:佩佩美文网 本文已影响 佩佩美文网手机站
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    民政行政执法基本知识

    民政法律、法规、规章和其他行政规范性文件,最终是通过民政部门的行政执法活动来实现的,是通过执行、适用法律规范,依法对国家和社会公共行政事务或者与公共行政相关的事务进行直接、具体的组织、指导和控制的行为过程,实现民政管理目标,完成社会管理和公共服务任务。因此说,民政行政执法处于处于整个民政工作的核心地位。作为一个民政执法工作者,不仅应当熟练掌握专业法规,还应当学习掌握必要的综合法律知识,了解行政执法原理,具备必要的执法技能。这样才能胜任行政执法工作,正确有效实施专业法规,做到依法行政。

    一、行政执法的基本知识

    (一)相关联的几个概念

    1、行政行为。行政行为又称行政法律行为,是指行政机关或法定组织依法实施行政管理职权,作出的直接或间接产生行政法律效果的行为。这里间接产生行政法律效果的行为主要是指抽象行政行为。但也有一类具体行政行为,如通知、证明、调查、提供咨询等,并不对行政相对人权利义务直接产生影响,这类行为也属于间接产生行政法律效果的行政行为。

    行政机关对行政事务进行组织和管理的行政活动(或行政行为),依是否决定行政相对人的意志分为强制性和非强制性两类。强制性的指行政执法,包括行政许可、行政处罚、行政处理、行政强制执行、行政监督检查。此外,还包括行政复议、行政裁决、行政立法;非强制性的主要是指行政指导,包括行政机关向行政相对人发出的说服、教育、示范、劝告、建议、协商、规划等行政指导行为,行政相对方可以接受,也可以不接受,不存在强制履行义务的问题。

    2、抽象行政行为。抽象行政行为是指行政机关或法定组织依法针对不特定的人或事制定的具有普遍约束力的规范性文件行为。如人民政府依法制定行政法规、规章、通知等规范性文件的行为,这种行为不针对某一个单位、个人,也不针对某一件具体事情,而是针对某个领域、某项工作制定的行为规则,因而具有抽象性。按照《行政诉讼法》规定,对这种行政行为不服,是不能提起行政诉讼的。但是,按照《行政复议法》的规定,当事人认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定(规章除外)、县级以上政府及其工作部门的规定违法,在对具体行政行为申请复议时,可以向复议机关

    一并提出审查申请。这一规定,将规章以下的抽象行政行为纳入了行政复议审查范围,如果其违法或不当将会被撤消。

    3、具体行政行为。指行政机关或法定的组织依法对特定的公民、法人或其他组织行使行政职权,就有关特定的、具体的事项作出处理的对行政相对人权利义务产生直接影响的行为。如颁发行政许可证、行政处罚行为、行政裁决行为、行政审批行为、行政确认行为、行政调解行为等。按照《行政复议法》、《行政诉讼法》规定,当事人对具体行政行为不服,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

    4、行政执法。从广义上讲,行政执法是行政机关的一切行政行为,是行政机关运用法律对国家事务进行组织和管理的全部活动。这是从行政机关与权力机关之间的从属与执行关系上划分的。狭义的行政执法,是指国家行政机关和法定的组织,为了实现行政管理目的,依照法律、法规、规章规定的职责、权限、程序作出的直接影响行政相对人的权利与义务,以及对行政相对人权利的行使和义务的履行情况进行监督检查的具体行政行为。这里行政执法中的“法”,应从广义上理解,包括有关行政管理方面的法律、法规、规章,并非单指国家制定的法律。这种概念是行政机关管理社会经济事务的基本手段和方式,是一种具体行政行为,包括行政许可、行政征收、行政处罚、行政强制、行政确认、行政给付、行政检查等,本文的民政行政执法即界定为狭义的行政执法概念。 按照法律规定,行政机关和法定的组织必须对自己的行政执法行为负责,承担行使行政职权的法律后果。换言之,实施行政执法行为违法或不适当,给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害,这种执法行为要被依法撤销、纠正,还要承担行政赔偿责任和其他行政责任。这表明,行政执法行为具有受监督、可起诉的特点。另外,应当履行法定职责而不履行或拖延履行的,是不作为,当事人可以提起行政诉讼;纵容违法行为的,是一种渎职行为。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题解释》第三十九条规定,当事人申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,当事人可以向法院提起行政诉讼。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。

    (二)民政行政执法的概念及特征

    1、民政行政执法的概念。民政行政执法是指民政行政机关和依法享有民政行政管理职权的法定的组织及其工作人员,为了实现民政行政管理目的,依照法律、法规、规章规定的职责、权限、程序作出的直接影响民政行政相对人的权利与义务,以及对行政相对人权利的行使和义务的履行情况进行监督检查的活动。这里的民政行政机关主要是指各级民政部门,笔者认为也包括人民政府。如按照《兵役法》规定:“义务兵服现役期

    间,其家属由当地人民政府优待,优待的标准不低于当地平均生活水平”,“对拒绝接受、安置退伍军人的,由县级人民政府责令改正,并可以处以罚款”;按照国务院《革命烈士褒扬条例》的规定,革命烈士的批准权,除现役军人外,在省级人民政府;按照《国务院关于行政区划管理规定》省、自治区、直辖市行政区域界线变更、省、自治区人民政府驻地迁移、县市区的设立、撤消、变更及驻地迁移等由国务院审批,乡镇的设立、撤消、更名、行政区域界线的变更和政府驻地迁移由省、自治区、直辖市人民政府审批。等等。依法享有民政行政管理职权的法定的组织是指各级民政部门所属的救助管理站和殡葬管理所(处)。

    行政执法工作是国家赋予行政机关的重要职能。因此,民政行政执法是民政部门使行政权的重要运作形式,民政行政执法的水平与质量,直接关系到党和政府在人民群众中的形象。加强民政行政执法工作是摆在各级民政部门面前的一项重要而又紧迫的任务。

    2、民政行政执法的特征

    ⑴民政行政执法主体的特定性。行政执法活动是一种行使国家行政权力的活动。所以执法主体必须是依法具有行政权力的国家行政机关或得到行政授权的非行政组织。在我国,民政行政执法主体主要是民政部门,也包括人民政府和法律法规授权的组织。 ⑵民政行政执法内容的法律性。民政行政执法是依法行使职权的活动,必须严格依法行政。这是维护行政执法合法性的基本前提。民政行政管理除以法律、法规和规章为依据外,还以规范性政策文件为依据,这既是我国行政管理所具有的一个共同特点,也是民政行政管理客观实践所长期需要的。但由于政策的不稳定性,易降低以政策作为执法依据的执法机关的公信力。

    ⑶民政行政执法行为的单方意志性。民政行政执法是民政部门基于行政职权将法律法规的规定,针对特定的行政相对人作出的直接引起权利义务关系的单方行为,具有单方性和法律效果性,即民政部门作出行政执法行为无须以行政相对人的合意为前提,这种行为能直接产生相应的权利义关系,能够直接引起行政相对人权利义务的产生、变更与消灭。

    ⑷民政行政执法权责的一致性。民政部门实施行政执法行为,既是权利(职权),又是义务(职责),应当履行而不履行、拖延履行或滥用职权的,都将承担相应失职、渎职、违法、滥用职权的法律责任。

    ⑸民政行政执法目的的公益性。民政行政执法的目的是通过对社会事务的管理,维护社会公共利益和行政相对人的合法权益,本质上是公共服务的提供者。

    ⑹民政行政执法性质的执行性。有关民政行政管理的法律、法规、规章和其他行政规

    范性文件,最终是通过民政行政执法活动来实现。民政行政执法的基本要求是使民政法律规范得以执行和适用。

    (三)民政行政执法行为的效力

    民政执法行为的效力是指民政行政执法行为所产生的法律效果。民政行政执法行为一经作出,就具有公定力、确定力、拘束力和执行力。

    公定力又称先定力。指民政行政执法行为一经作出,不论其是否真正合法,应推定其合法有效,要求包括民政部门和民政行政相对人在内的所有机关、组织、个人予以尊重的法律效力,除非有权机关经法定程序撤消或变更。公定力是具体行政行为在行政复议或行政复议期间不停止执行的依据。我国《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法第》四十四条分别规定在行政复议和行政诉讼期间不停止具体行政行为执行。关于具体行政行为的撤销程序,我国法律上规定了行政复议、行政诉讼,及申诉等。

    从具体行政行为构成要件和生效规则看,若民政具体行政行为存在以下情形之一,可认为是具有明显或重大瑕疵,是无效的,而不承认其具有公定力。一是行政主体方面瑕疵。行政主体明显越权,包括超出其管理事项和管辖地域及处理手段的限制。例如:民政部门对应由公安机关的事项作出处理、应由甲地民政部门管辖而乙地民政部门作出处理、行政主体只有罚款权限却作出了吊销许可证的决定等。二是内容方面瑕疵。内容违背社会善良风俗,包括违反社会公德、违反民族特有风俗及社会一般良俗。如民政部门对回民死后土葬作出强制火化决定。三是形式上瑕疵,包括应以书面形式而以口头上形式作出行政行为,及法律要求特定制式或要式而欠缺此形式。如书面具体行政行为上无署名或无公印。四是程序上瑕疵,包括应由相对人申请而缺少申请,须经上级部门审批而未经审批,行为未告知相对人等。

    确定力又称不可变更力。是指民政行政执法行为一经成立,非依法不得变更或撤消。民政行政执法行为的确定力不仅适用于行政管理相对人,而且对作出该行为的民政行政机关也适用。对民政行政管理相对人来说,民政执法行为一经作出,无权自行改变,更不可否定;对民政行政机关而言,对已作出的民政行政执法行为,非以法定理由和程序,不得随意改变行为的内容,或就同一事项重新作出新的行为。需要说明的是,我们强调民政行政执法行为的不可变更并不是绝对的,对于民政行政执法监督机关或人民法院而言,则可以以法定的理由,经法定程序(行政复议或行政诉讼)予以撤消或变更,对于作出该行政执法行为的民政部门,如果做出的行政执法行为确实违法或不当,则可以依法变更或撤销。

    拘束力又称约束力。是指民政行政执法行为生效后对民政部门和民政行政相对人所产

    生的法律上的服从力和不可抗拒力。民政行政管理相对人对民政执法行为必须严格遵守和执行;同样,民政部门也有义务负责维持原决定,除非经法定程序变更或撤消。 执行力。是指民政行政相对人不履行民政行政执法行为确定的义务,民政部门可以申请人民法院强制执行或依法直接强制执行的效力。

    (四)民政法律规范及适用规则

    具体行政行为合法的基本要件之一就是适用法律规范正确。不同法律规范的法律效力是不一样的。只有正确界定法律、法规、规章和规范性文件,遵循法律规范的适用规则,才能正确适用法律规范。

    1、民政法律规范的构成

    (1)法律。指全国人民代表大会及其常委会通过或颁布的法律文件,由国家主席签署主席令予以公布。如《中华人民共和国兵役法》、《中华人民共和国婚姻法》等。

    (2)行政法规。行政法规是由国务院常务会议审议通过,并由国务院总理签署国务院令的形式发布。如《殡葬管理条例》、《婚姻登记条例》。

    (3)地方性法规。是指由省、自治区、直辖市人大常委会依法制定或批准的规范性文件,称地方性法规。如《河南省殡葬管理办法》。根据《立法法》的规定,省会城市(如郑州市)、经济特区和经国务院批准的较大的市(全国共18个,如苏州市),在不同宪法、法律和行政法规相抵触的情况下,可以制定地方性法规,报省、自治区人大常委会批准后施行。其他县、市无权制定地方性法规。

    (4)规章。规章通常称行政规章,包括部门规章和政府规章,一般以政府令、部长令的形式发布。行政规章分三种类型:第一种是国务院部(委)制定的行政规章(称部门规章),如民政部《伤残抚恤管理办法》,就是由民政部部务会议审议通过,李学举部长签发的部长令发布的;第二种是省、自治区、直辖市人民政府制定的行政规章(称政府规章),如《河南省行政区域界线管理办法》就是由河南省政府常务会审议通过的,并由省长签署政府令发布的政府规章;第三种是省会市政府(如郑州市政府)、经济特区或国务院批准的较大的市人民政府(如洛阳市政府)制定的行政规章(也属于政府规章)。其他任何地方政府及其部门都没有规章制定权。

    行政规章在民政行政法中占据重要地位,它不仅数量大,在作用方面,也起着执行法律、行政法规具体化的作用,或作为重要依据的作用。在法律、行政法规尚无明确规定的情况下,这种作用尤为突出,是民政行政执法所不可缺少的内容。

    (5)其他规范性文件。目前,民政行政执法除以上法律、法规和规章为依据外,还有不少以规范性政策文件为依据的情况。规范性政策文件通常采取通知、决定、命令等

    形式。规范性政策文件,按其发布部门的不同,大致可分为国务院文件、部门文件和地方政府文件等。

    《立法法》对法律、法规和规章制定程序都做了明确规定,一个法律规范的出台,一般要经过提出、审议、表决、公布这四个必经程序,否则就是无效的。而其他一般性规范性文件,通常按照公文运作程序,由领导签署,以文件形式印发即可。过去对经过国务院和省、自治区、直辖市人民政府批准或批转的政府部门发布的规范性文件,可以视为行政法规或规章,在《立法法》实施后,不能再采用这种办法。规章也不同于部委和由规章制定权的政府的其他规范性文件。这种规范性文件是一种行政政策,严格来说不属于法的范畴。

    由于民政工作具有多元性、社会性、群众性、政治性等特点,调整的范围广泛,内容复杂,决定了民政法律规范是一个结构复杂的系统。如上所述,涉及民政业务的法律规范中,既有国家的根本大法《宪法》,也有国家的基本法;既有国务院行政法规,也有地方性法规;既有部门规章,也有政府规章。民政工作的许多业务基本上形成了国家有法律、法规、部门规章,省有地方性法规和政府规章,以及中央、地方规范性文件及行政措施上下一致,相互配套的法规体系。

    2、法律规范的适用规则

    法律、法规和规章,这几种法律形式的法律效力是不一样的。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;上级政府的规章高于下级政府的规章;同位阶的法律规范具有同等的法律效力。下位阶(法律效力低)的法律规范不得与上位阶(法律效力高)的法律规范相抵触,否则相抵触部分就是无效的。这里的抵触主要是指以下几种情形:上位法有明确的规定,下位法与上位法的规定相反或不一致的;上位法没有明确规定,下位法与上位法的立法目的和精神相反的;越权立法的;下位法超出上位法规定的处罚的种类、范围和幅度的。

    法律规范的适用规则。适用规则解决的是在法律规范之间发生冲突时,如何选择应当适用法律规范问题。一是上位法优于下位法。效力等级高的是上位法,效力等级低的是下位法。二是特别法优于一般法。三是新的规定优于旧的规定。四是不朔及既往原则,也就是说法律规范对它生效前所发生的事和行为不适用。五是地方性法规之间、部门规章之间、部门规章与政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内实施。

    不抵触原则,不仅是法律规范适用中应当遵循的要求,而且也是制定法律规范和其他一般性规范文件时必须遵循的原则。这就要求我们在起草地方性法规、规章或其他规范

    性文件时,对上级尚未出台规定的事项,可以根据本地具体情况和实际需要,在不违法的情况下,先制定地方性规定,在国家法律、行政法规或上级规定生效后,地方性规定同其相抵触的规定无效;为执行法律、行政法规或上级规定,需要根据本地实际情况作出具体规定的事项,地方性法规、规章或其他规范性文件只能在法律、行政法规或上级规定的范围、种类和幅度内加以具体化,不能作出变通的规定,否则就是抵触。比如,《兵役法》规定:“义务兵服现役期间,其家属由当地人民政府优待,优待的标准不低于当地平均生活水平”,“对拒绝接受、安置退伍军人的,由县级人民政府责令改正,并可以处以罚款”。这里规定的义务兵优待的义务主体是人民政府,优待标准是不低于当地平均生活水平,对拒绝接受、安置退伍军人的处罚的执法主体是县级人民政府。如果某市政府在出台规章或文件中规定,义务兵服现役期间,其家属由所在的人民政府采取均衡负担的原则组织单位和个人优待,优待的标准视情况自定;对拒绝接受、安置退伍军人的,由民政部门责令改正,并可以处以罚款。那么,该规章或文件的这一规定就是与《兵役法》的相关规定相抵触。再比如,有的地方出台政策时,将《城市居民最低生活保障条例》规定的低保金按月发放,改为按季发放,将《殡葬管理条例》对应当火化土葬的,由民政部门责令改正,拒不改正的,可以强制执行的规定,改为对应当火化土葬,拒不改正的,民政部门所属的殡葬管理机构可以强制火化,并处以5000元以下罚款。这些规定都是与有关法律和行政法规相抵触的,都是无效的。

    有这样两个殡葬管理方面的案例,一起发生在1994年,某市一个区的殡管所对一起应当火化而偷偷土葬的违法行为进行查处后,根据该市政府《实施〈河南省殡葬管理暂行办法〉细则》有关规定,对丧事承办人作出了给予2000元的罚款决定。当事人不服,起诉到法院。法院判决殡管所胜诉。另一起发生在1998年,某市一个区殡葬管理所,对一起应当火葬而进行了土葬的违法行为,按照该市政府文件规定对丧事承办人处以了2000元的罚款。当事人不服起诉到法院,法院判决殡葬管理所败诉。这两个区殡管所依据的当地市政府的文件都是根据1986年实施的《河南省殡葬管理暂行办法》第三十九条“罚款的数额、幅度和批准权限,由市、县人民政府作出规定”制定的。两起违法事实基本相同的案子,处罚决定所以据的文件又都是根据《河南省殡葬管理暂行办法》制定的,程序又都合法,为什么会有截然不同的结果呢。这就涉及到前面我们提到的法规及法规以下的规范性文件不得与行政法规相低触问题。这是因为,1997年国务院修订后的《殡葬管理条例》第二十条规定,将应当火化的遗体土葬的,由民政部门责令限期改正;拒不改正的,可以强制执行。但该条例没有规定对这种违法行为可以处以罚款。而《河南省殡葬管理暂行办法》在1997年虽没废止,但该办法第三十九条对应当火化土葬的,

    可以处以罚款的规定,同1996年10月1日实施的《行政处罚法》第十一条和1997年国务院修订的《殡葬管理条例》第二十条有关规定相抵触。所以,我们在选择适用对该违法行为处理依据时,在法律规范发生冲突时,按照新法优于旧法和上位法优先的原则,首先应当选择适用上位法和新法的规定。

    (五)民政行政执法程序制度。

    1、民政执法程序概念。是指民政行政执法的管辖、步骤、顺序、时限、方式等内容和环节的总称。

    民政行政执法的管辖,是指行政执法工作的分工,包括上下级民政部门之间的级别管辖、民政部门与其他政府部门之间的职能管辖,以及同级民政部门之间地域管辖和管辖权发生争议指定管辖等。

    民政行政执法的步骤,指民政行政执法从开始到结束,前后承接的若干个阶段、环节,形成的各个环节的过程。这一过程,可分为准备阶段、了解调查阶段、决定阶段、送达阶段、执行阶段,各个阶段在时间上一般具有前后持续性。如有人举报张某应当将其死后父亲的火化而土葬的殡葬违法案件,接到举报的民政部门依次应当立案、调查取证、作出责令限期火化的决定、送达给张某,如果张某逾期拒不履行,民政部门可以依法强制火化。这就是对该案查处的民政部门必须遵守的由若干个阶段形成的一个执法过程。如果次序颠倒或缺少一个阶段,那么该执法行为就属程序违法,就会导致执法行为无效。

    民政行政执法的时限,指依照法律、法规、规章的规定,完成一个民政行政执法过程、完成一个民政行政执法过程中的一个阶段或者一个步骤所经历的时间间隔。如《城市居民最低生活保障条例》规定,管理审批机关应当自接到申请人提出申请之日起的30日内办结审批手续。这里的30日就是办结时限上的要求。

    民政行政执法的方式,包括行政执法所采取的形式、方法以及办理的手续等。调查取证采取询问、鉴定、勘验,行政处罚审批表由领导签字批准,民政行政执法人员和被调查人在询问笔录上签字确认,不予评残、不予婚姻登记、不予批准低保对象等应说明理由,都是民政行政执法的方式方法。

    2、民政行政执法应遵循的程序制度

    (1)执法公开制度。《行政许可法》规定,行政许可实施机关应党将有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限等在办公场所公示;《行政处罚法》规定,有关行政处罚的规定必须公布,否则不得作为行政处罚的依据;国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定,行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,

    都应当公开。

    (2)表明身份制度。民政行政执法人员在行政执法过程中,向行政相对人调查了解情况、收集证据或进行听证过程中,应当出示行政执法证件,表明身份。如《行政处罚法》第三十七条规定:“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。”

    (3)告知制度。是指民政部门凡作出影响行政相对人的权利或者义务的行为,都必须告知该行为的时间、地点、事实依据、法律依据以及行政相对人依法享有的权利等。如《行政许可法》第38条规定:“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”

    (4)听取陈述和申辩制度。民政部门及其执法人员执法过程中,必须充分听取行政相对人的陈述和申辩,对陈述和申辩应当认真地记录并制作陈述申辩笔录;对行政相对人在陈述、申辩中提出的合法、合理意见,民政部门应当采纳;对不合法、不合理的意见,应当说明理由,不予采纳。

    (5)听证制度。是指民政部门在做出重大行政处罚和行政许可决定前,依法通过听证会的形式听取当事人(利害关系人)对行政处罚、行政许可决定的事实、理由、依据、结果等进行申辩和质证的程序。

    (6)时效制度。我们应当从三个方面理解:首先,民政部门及其执法人员完成某一行政执法行为,法律、法规、规章规定了明确的时间限制;超过这一时间规定不能办结的,如无正当理由,即属违法。《社会团体登记管理条例》规定,登记管理机关应当自收到申请人全部有效文件之日起60日内,作出批准或者不批准筹备的决定。其次,时效制度涉及行政法律关系的产生、变更或者消灭。例如,行政处罚法规定,违法行为在2年内未被发现的,除法律另有规定的外,不再处罚。民政部《伤残抚恤管理办法》第四条规定,属于新办评定残疾等级的,申请人应当在因战因公负伤或者被诊断、鉴定为职业病3年内提出申请。再次,时效期间的计算。根据法律的一般原则,期间以时、日、月、年计算;期间开始的时和日,不计算在期间内;期间届满的最后1日是法定节假日的,以节假日的第1日为期间届满的日期;期间不包括在途时间,行政执法文书在期满前交邮政届邮寄的,不算过期;因不可抗拒的事由或其他正当理由延误期限的,在障碍消除后的10日内可以申请顺延期限。

    (7)说明理由制度。指民政部门作出对行政相对人的权益产生不利影响的行为时,必须在行政执法文书中说明事实根据和法律依据。如《社会团体登记管理条例》规定,对社会团体登记申请不批准的,应当向发起人说明理由。

    (8)回避制度。是指民政行政执法人员与所办的执法事项有利害关系时应当自行回避或根据行政相对人申请回避。

    (六)民政行政执法证据的种类及收集

    1、民政行政执法证据的种类。民政行政执法证据是指能够证明民政行政执法案件事实情况的一切材料。主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种类型。证据的收集一般应有2名行政执法人员进行,证据应符合法定形式要求,如询问笔录、调查笔录等应在改动处经被调查人捺手印确认,尾部应有被调查人签字,对书证收集原件困难的,可收集与原件核对无误的复印件,但须经提供者签注“与原件核对无误”字样,并签字或加盖单位印章确认。

    (1)书证。指能够证明某一行政事务真相的文件、信函、标语、帐册、票据、收条、房产证、结婚证等材料。书证是以其中的文字、内容、信息、图案等来证明案件或行政事务事实真相的。书证的收集,主要是通过检查、当事人提供、受害人提供、向有关单位或个人索取等方法取得。收集书证的原件有困难的,可收集与原件核对无误的复印件,由提供者盖章或签字证明出处。

    (2)物证。指能够证明行政事务真相的物品、痕迹等。物证的收集,一是通过检查、勘验取得。二是由有关群众或者受害人提供,三是依法向有关单位或者人员索取。四是有权的行政机关可以采取扣押方式取得。《行政处罚法》规定,行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存。对收集的物证,要保管好原物,不能保管原物的要采取照片、录像等方式保存证据。

    (3)视听资料。指能够证明行政事务事实真相的录音资料、录像资料、电影胶片、电子计算机储存的资料等。视听资料的收集,主要由民政行政执法人员在检查、勘验时,通过摄像、录音等方式获得,有时也可由相关群众提供。

    (4)证人证言。指了解有关案件和行政事务真实情况且符合法定条件的人,应行政机关的要求,就所了解的有关情况向民政部门所作的陈述。证人证言的收集,可以通过询问证人并制作询问笔录来收集,有时也可由证人书写证言。制作证人证言,要注明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况,要有证人的签名或者盖章,要附有身份证复印件等能够证实证人身份的文件,还要注明出证日期。

    (5)当事人陈述。包括当事人对违法行为的承认,对争议事项的陈述,对违法过程的陈述,不承认违法或者认为违法行为轻微的陈述,行政许可申请、离婚申请等也是当事人陈述。当事人陈述的收集,可由当事人书面提供,也可由其口头提供;口头提供的,

    民政部门应当作好记录,并经当事人核对后签字确定。

    (6)鉴定结论。是符合法定条件的单位或个人,应行政机关的委托或者行政机关依法指派,运用专门的知识和技能,对某些专门性问题进行科学分析、检验后作出的书面结论。鉴定结论的收集,一般是由民政部门委托法定的机构或人员提供的。如民政部门按照《伤残抚恤管理办法》规定,委托指定的医疗机构对评残申请进行残疾等级医学鉴定。

    (7)勘验、现场笔录。勘验笔录,是指民政部门对违法现场、争议(纠纷)现场、不能移动的物证等进行勘查、检验、拍照后所作的真实记录。主要有现场勘验笔录、物品勘验笔录等类型。勘验笔录由现场文字记录、现场绘图和现场照片3部分组成。行政执法的现场笔录,包括对经营场所、紧急处理现场、当场处罚现场等所作的笔录。现场笔录应当详细载明违法行为或事件发生的时间、地点、经过以及处理结果,并经执法人员、行政相对人核对无误后签名或盖章。

    2、证据的审查判断。证据的审查判断,实际上就是审查证据是否具有客观性、关联性和合法性。换言之,就是审核证据的真伪、确定其是否可作为民政部门作出某一决定的根据。对书证,要审查其是否伪造、变造、涂改,是否在威胁、欺骗下提供,书证与待证事项之间有无关联。对视听资料,要审查其是否伪造,有无删节、剪辑、篡改、添加、消抹,与待证事项之间是否有联系。对证人证言,要审查其是否受威胁所作,还要审查证人与待证事项之间是否存在利害关系;特别是要将证人证言与其他证据联系起来进行对比分析,看其是否相互矛盾,对相互矛盾的不可采信。对当事人陈述,要审查其是否作虚伪陈述、有无自相矛盾等。对鉴定结论,要着重审查鉴定人是否具备法定条件与资格、与本案是否有利害关系、与其他证据是否有关联等。

    (七)民政行政执法文书

    民政行政执法文书是民政部门在行政执法活动中制作的、用以记载和证实行政执法过程的各种材料。如前面提到的民政部门在行政执法过程中收集的证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录就是行政执法文书。受理通知书、不予评残决定书、社会团体登记作证书、听证告知书、处罚决定书等也是行政执法文书。

    1、对外行政执法文书结构。对外民政行政执法文书,如不予评残决定书、听证告知书、处罚决定书,一般包括首部、正文、尾部三大块。

    首部。包括3个部分:一是标题(如某某局不予评残决定书);二是发文字号;三是抬头。

    正文。在对外执法文书中要列出主要的事实、证据,引用具体法条,说明理由,告知行

    政相对人的知情权等。

    尾部。各种行政执法文书的尾部,其内容是不同的,大致可分为三种情况:第一种情况,调查类行政执法文书,如询问笔录、勘验笔录、现场笔录、扣押清单等,尾部一般应由调查人员、被调查人员签字并签名确认;第二种情况,呈送本单位领导的文书,如立案呈批表、行政处罚审批表、结案审批表等,尾部一般应由执法单位负责人签字批准;第三种情况,对行政相对人的权利、义务有直接影响的执法文书,如行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、行政许可听证通知书、不予行政许可决定书、行政裁决决定书等,尾部一般注明联系电话、联系人,加盖做出决定的民政部门印章,写明年月日。

    2、民政行政执法文书的送达。送达是指民政部门依照法定的方式和程序,将行政执法文书送交给当事人的一种法律行为。只有依法送达,行政执法文书才能对行政相对人产生法律效力。民政行政执法文书应当在作出后当场交付行政相对人;不能当场交付的应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定,将执法文书送达行政相对人。送达必须有送达回证。送达回证是证明受送达人已经收到法律文书,完成送达程序,产生法律效力的证据。

    (1)直接送达。民政行政执法文书一般应当直接交给受送达人。受送达人如果是公民,其本人不在场时,应当将执法文书交给同住的成年家属签收。受送达人如果是法人或者其他组织,应当将执法文书交给其法定代表人或者负责人签收,如果法人的法定代表人或者其他组织的负责人不在,可交给其办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章;拒绝签收或盖章的,适用留置送达的方式。

    (2)留置送达。受送达人或他的同住成年家属拒绝签收的,送达人应当邀请有关的基层组织或者所有单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒绝签收的事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把执法文书留在受送达人的住所,即视为送达。有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的,由送达人在送达回证上记明情况,把送达文书留在受送达人的住处,即视为送达。

    (3)邮寄送达。直接送达有困难的,可以邮寄送达。实行邮寄送达,应当附有送达回证。以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。

    (4)公告送达。受送达人下落不明,或者用直接送达、邮寄送达等方式无法送达的,可以采取公告送达。自公告之日起,经过60日,即视为送达。公告送达的,应当在执法案卷中记明原因和经过。公告送达,可以在受送达人原住处张贴公告,也可以在报纸上刊登公告。应当明确,只有在受送达人下落不明,或者采取其他方法都无法送达时才可以采取公告送达的方式。

    总之,行政许可、行政处罚、行政给付、行政确认、行政强制等方面的行政执法文书的送达,都应当按照民事诉讼法及相关的规定执行。

    二、民政部门实施的具体行政行为

    由于民政业务范围广泛,与人民群众关系密切,表现在民政行政执法上,其内容比较丰富。

    (一)按照民政行政执法所涉及的权利义务关系划分

    可把民政行政执法归结为以下6大类。这种划分有助于我们对民政行政执法内容的理解和把握。

    1、赋予行政相对人权利与资格的执法行为

    赋予权利与资格的行为又称赋权行为,是指民政部门对特定的对象依法设定某种权利,赋予行政相对人的某种主体资格、权利能力和行为能力。主要包括行政许可、行政给付和行政奖励3种行为。

    2、具体设定或免除义务的执法行为

    (1)设定义务的执法行为。是民政部门作出的行政处理的一种措施,相对人必须依法履行这一义务。这种义务包括作为和不作为。如新修改的《兵役法》规定,任何机关、团体、企事业单位,不分所有制性质和组织形式都有接受安置退伍军人的义务;义务兵服现役期间,其家属由当地人民政府给予优待。这里规定的接收安置、义务兵优待,就是一种应当履行的法定义务。

    (2)免除义务的执法行为。是指民政部门依法作出对行政相对人承担的义务予以免除的处理决定。如依照有关规定,对福利事业单位、殡葬事业单位实行的优惠政策,免除其部分税收义务。我国《营业税暂行条例》第六条规定养老院、残疾人福利机构提供的养育服务,婚姻介绍,殡葬服务,残疾人员个人提供的劳务免征营业税;《企业所得税暂行条例》规定纳税人用于向民政和经民政部门批准的社会团体进行的公益性、救济性的捐赠,在年度应纳所得税额3%以内的部分,准予扣除。这里的免征、准予扣除都免除义务的行为。免除义务的行为不能随意作出,必须是行政机关在法定的职权范围内,依照法律规定的条件、程序和方式作出。

    3、剥夺或限制相对人权利和能力的行为

    (1)撤销权利。是指民政管理部门依法撤销行政相对人某种既得的或设定的权利和利益。如依据《军人抚恤优待条例》第四十八条规定:“抚恤优待对象被判处有期徒刑、剥夺政治权利或者被通缉期间,中止其抚恤优待;被判处死刑、无期徒刑的,取消其抚恤优待资格。”

    (2)限制相对人权利和能力。指民政部门依法限制或取消原赋予相对人的行为能力或权利能力,使之丧失法律上的能力或一定权利的行政处理决定。如对骗取红军称号的取消其称号,对年检不合格的公墓、社会团体责令限期整顿等。

    4、行政确认行为。即对某一的法律关系、法律事实进行证明或确认,如收养登记、婚姻登记、评残等

    5、调处纠纷的行政执法行为

    主要是指民政行政机关根据国务院《行政区域边界争议处理条例》对边界纠纷进行的调解裁决。如该条例规定,争议双方的上一级人民政府受理的边界争议,由其民政部门会同有关部门调解。

    6、行政指导行为

    行政指导,是行政机关采用示范、引导等方式影响相对人的行为。如民政部门对城乡基层政权建设、基层群众性自治组织建设实施行政指导。严格讲,行政指导不应当属于具体行政行为。但现在对村民委员会指导过程中,对不正当手段选举村委会成员的问题不调查处理,不调查核实处理村务公开等问题,也有对民政部门作为行政诉讼案件处理的。

    (二)按照行政执法行为的启动和执法形式划分

    可将民政行政执法内容划分为以下6类。这种划分有助于我们对民政行政执法过程和要求的把握。

    1、行政确认行为。行政确认行为是指民政部门依法对行政相对人既定的法律关系事实、法律地位或行为以及具有法律意义的文书等予以确定、认可或证明的行为。具体到我们民政业务,行政确认主要有对烈士家属的确认,婚姻登记、收养登记,出具夫妻关系证明书,确认某公民为低保对象、评残、追列、五保供养对象审批,认可某企业为社会福利企业等。行政确认行为应当依照法定要求、法定程序和形式,在不改变原有法律关系事实的情况下,对相对人的行为现状是否合法予以确认。行政确认一经作出即具有法律效力。如果违背事实出具虚假证明,就是滥用职权。

    2、行政给付行为。行政给付行为又称物质帮助行为,是指民政部门或法定的组织依法管理优抚工作、城乡社会救助、救灾救济和社会福利等一系列活动。物质帮助行为是民政部门一项重要行政执法行为。涉及到优抚方面有革命烈士褒扬、革命伤残军人抚恤、义务兵的优待、优抚对象的定补等。城乡社会救助方面有五保供养、城乡最低生活保障和救灾救济。社会福利生产和残疾人集中就业,各种社会福利院等。这些基本都是传统的民政工作。

    3、行政强制行为。是指民政部门或法定的组织,依法对不履行法定义务或危害社会的行政管理相对人采取强制手段,迫使其履行义务或者对其危害社会的行为加以制止的行政行为。如强制火化,《殡葬管理条例》第二十条规定:“将应当火化的遗体土葬,或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的,由民政部门责令限期改正;拒不改正的,可以强制执行。”行政强制行为必须是法律法规授权的行政机关或组织基于行政管理相对人不履行法定义务,必须按法定的行政强制职权和程序进行的活动,否则就是违法。我国目前正在抓紧制订《行政强制措施法》,对行政强制措施的程序将作出更加严格的规定。

    行政强制行为主要包括两类,一类是行政强制措施,如前面提到的行政处罚证据先行登记保存;另一类是行政强制执行,如按照《殡葬管理条例》的规定,对应当火化土葬拒不改正的,民政部门可以强制执行。

    实施行政强制执行,通常有两种方式,即由作出决定的民政部门依法强制执行或申请人民法院强制执行。民政部门依法进行强制执行必须符合下列要求:

    一是必须有法律法规的明确授权。如1997年修订后的国务院《殡葬管理条例》规定,将应当火化的遗体土葬,或者在公墓和农村公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体,建造坟墓,由民政部门责令改正;对拒不改正的,可以强制执行。这一规定直接赋予了民政部门对这3种违法行为的直接强制执行权,对这3种违法行为民政部门无需再通过申请法院强制执行,可以直接依法进行强制执行。特别需要注意的是,这里赋予强制执行权的主体是民政部门,不是民政部门所属的殡葬管理机构,民政部门不能将这一强制执行权委托或授权其所属的殡葬管理机构行使。

    二是依法强制执行必须按法定的程序进行。具体步骤是:

    (1)告诫。即告知行政相对人应当履行法定义务或停止危害社会的行为。

    (2)调查取证,作出行政强制决定。一般应采用书面的《行政强制决定书》或《行政强制执行通知书》。特殊情况下可采用口头宣告形式,但事后应补办相应手续。决定书或通知书的内容包括:义务人的姓名(名称)和基本情况;应履行的义务;行政强制的事实和法律根据;实施强制的机关、人员和执行时间;拟采取的行政强制方法和步骤;申请复议或提起诉讼途径;强制机构负责人签名和本单位公章;决定日期。

    (3)向义务人出示身份证明和强制文书,通知书或决定书一般要在执行前5日内送达。

    (4)实施时,当事人不在场的,应当邀请义务人的成年家属或法人单位的相关负责人到场,或邀请有关单位、组织、人员到场见证。

    (5)制作强制执行笔录。

    对依法作出的具体行政行为(包括行政处罚),当事人逾期不履行,而民政部门又没有强制执行权的,可以申请法院强制执行。申请时应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书(如行政处罚决定书)、证明该具体行政行为合法的材料和其他必须提交的材料(如送达证明等)。关于申请期限,最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》,作了这样规定:“对行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的,申请执行的期限应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180天。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理。”

    4、行政许可行为。是指民政部门根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。实施行政许可的结果是,准予相对人从事特定活动,相对人获得了从事特定活动的权利或者资格。比如,从事假肢制作师职业,从事公墓经营活动。这是区分行政许可与行政确认最主要的特征。比如,评残、追烈、五保供养、低保审批等具体行政行为,尽管也是以相对人申请的行政行为,但并不具备行政许可是准予相对人从事特定活动的特征,它是对行政相对人身份、法律事实的确认,给予的是物质待遇,而不是准予从事某项活动,因而,不是行政许可。

    目前,民政部门实施的行政许可项目主要集中在3个方面的业务:一是民间组织方面,有社会团体成立、变更、注销登记;民办非企业单位成立、变更、注销登记;基金会成立、变更、注销登记。这些项目是由行政法规设定,各级民政部门都可以依法实施。二是殡葬管理方面,有殡仪馆、火葬场、公墓、骨灰堂、殡仪服务站、农村公益性墓地的审核审批和利用外资建设殡葬设施。这些项目都是由行政法规设定。三是社会福利方面,有假肢和矫形器(辅助器具)生产企业资格审查、取得假肢和矫形器(辅助器具)制作师资格注册,利用境外资金举办社会福利机构等。

    行政许可属于行政审批,但行政审批并不一定都属于行政许可。行政审批的外延要比行政许可的外延大。颁发许可证既是民政部门的权利,也是应当履行的义务。凡符合法定条件的许可申请,均应按照《行政许可法》规定及时予以审查,并在法定的时限内及时向申请人颁发许可证。许可证一旦颁发,非经法定程序不得任意吊销或收回,否则,就是违法。

    5、行政监督检查行为。主要是指民政部门或法定执法组织,依法对民政行政相对人遵守执行有关民政法律、法规和规章的情况以及行政处理决定所作出的监督检查。监督检查的方式通常有现场监督检查、年检、日常监督检查和特别监督检查等。

    6、行政处罚行为。是指具有行政处罚权的行政机关和法定组织,依法对公民、法人

    或其他违反行政管理秩序的组织但尚不够追究刑事责任的违法行为给予的一种惩戒或制裁措施。《行政处罚法》对行政处罚的设定和实施作了严格规定。随着民政立法的加快,今后将会有更多的处罚措施充实到民政业务之中。由于行政处罚行为与当事人对抗性比较强,程序比较严格,易于当事人发生纠纷,这里重点谈一下行政处罚的设定和法定程序。

    1、行政处罚的种类和设定。《行政处罚法》规定的行政处罚的种类有警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留等六种。民政部门实施的行政处罚大概有100多项,如:《军人抚恤优待条例》第四十六条规定,负有军人优待义务的单位不履行优待义务的,由县级人民政府民政部门责令限期履行义务;逾期仍未履行的,处以2000元以上1万元以下罚款。第四十七条规定,抚恤优待对象冒领抚恤金、优待金、补助金,或虚报病情骗取医药费的,或出具假证明,伪造证件、印章骗取抚恤金、优待金、补助金的,由县级人民政府民政部门给予警告,限期退回非法所得。《军人抚恤优待条例》规定了警告、罚款、限期退回非法所得3种行政处罚。

    《行政处罚法》对上述六种行政处罚的设定作出了明确规定。

    (1)法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。

    (2)行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经做出行政处罚规定,行政法规需要做出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

    (3)地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定,也就是说,已经有了法律、行政法规的,地方性法规可以结合本地具体情况,根据法律、行政法规关于行政处罚的规定,予以具体化,但是,不得超越法律、行政法规关于哪些违法行为应当给予行政处罚,给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度等的规定。

    (4)国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定,规定行政处罚。

    (5)省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在的市人民政府以及经

    国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

    (6)上述规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚。

    2、行政处罚的决定程序。行政处罚的决定程序是行政机关在决定给予行政处罚过程中必须遵循的步骤、方法和顺序的总称。

    按《行政处罚法》的规定,行政机关实施行政处罚适用一般程序时,要经过调查取证、告知事由和权利、听证、决定和送达等程序。由于一般程序比较严格,能够为公正实施处罚提供程序上的保障,它是行政处罚程序中最完整、适用最广泛的法律程序。普通程序一般要经过下列步骤:

    (1)立案。立案就是行政机关发现行政管理相对人有违法行为或有违法嫌疑时,决定进行调查核实的程序。

    立案是普通程序的开始,一般要符合四个方面的条件。

    一是有初步证据证明行政相对人有违法行为或违法嫌疑;

    二是从初步掌握的情况来看,尚在法定追究期限之内;

    三是属本机关管辖范围,不属于本机关管辖的不得立案,必须移送有管辖权的机关处理;

    四是法定的其他条件。

    (2)调查取证。调查取证的基本要求是:

    ①调查人员数符合法律规定。一般情况下,调查人员不得少于2人。调查人员不符合法律规定人数,其所取证据不具有证明力。

    ②表明身份。按《行政处罚法》的规定,执法人员在调查取证时应当向当事人或者有关人员出示证件,表明执法身份。

    ③制作调查笔录或询问笔录。调查人员在调查中应当制作笔录。笔录制作完毕要向当事人宣读或让当事人自己阅读,经校对无误后,要由证人、当事人及其他人员在笔录上签名或盖章。否则笔录不具备证明力。

    (3)告知有关事由和权利,允许被处罚人申辩和质证

    按照《行政处罚法》第三十一、三十二条的规定,在一般程序中,行政机关在作出行政处罚决定前,必须向被处罚人告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据以及有关权利,并允许其申辩、听取其意见。对于较大的行政处罚,被处罚人要求听证的,还应

    当组织听证。

    (4)决定。决定程序是行政机关在调查终结的基础上,根据查证的事实,依法作出处理决定的程序。

    行政机关在调查终结后,应根据调查结果分别作出决定:

    对行为人违法事实清楚,证据确凿,依法应当给予处罚的,作出行政处罚决定;行为人的行为已构成违法,但违法行为轻微,依法可以不予处罚的,则决定不予处罚; 当行政机关认定行为人违法事实不能成立时,应当撤销案件,并作出书面决定,及时通知当事人;

    当事人的行为已经构成犯罪的移送司法机关处理。

    (5)送达。送达是指行政机关依照法定的方式和程序,将行政执法文书送交给当事人的一种法律行为。只有依法送达,行政执法文书才能对当事人产生法律效力。行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。

    送达的方式:一是直接送达;二是留置送达;三是委托送达;四是邮寄送达;五是转交送达;六是公告送达。送达必须有送达回证。送达回证是证明受送达人已经收到法律文书,完成送达程序,产生法律效力的证据。

    三、实施具体行政行为合法性要求

    按照有关法律法规规定,一个合法的民政行政执法行为,主要证据要确实、充分,不允许在未查清事实的情况下就作出决定;适用法律规范正确;符合法定程序;不存在超越职权、滥用职权或不履行法定职责问题,只有同时具备这些要件,才属合法的行为。从行政法治的原则要求和民政行政执法行为的特点来看,民政行政执法行为效力构成要件主要有以下5个方面。

    (一)民政行政执法主体必须合法

    民政行政执法主体是指依法享有民政行政执法权力,能够以自已的名义从事国家行政执法活动,并能独立承担由此产生的法律后果的民政部门或法定组织。民政行政执法主体主要有各级民政部门(包括人民政府)和法律法规授权的民政执法组织(如救助管理站、殡葬管理所)。

    所谓民政行政执法主体合法是指实施民政行政执法行为的机关产生和存在以及运用权力都要有合法根据,没有民政行政执法主体资格的机关所作出的民政行政执法行为是无效的。只有具有合法主体资格的民政部门及其享有民政行政管理职权的法定组织才能进行民政行政执法活动。民政法律、法规和规章对民政执法的主体资格作了明确的规定。

    还应当强调的是,实施民政行政执法行为的人员必须是具有合法的公职人员身份,取得执法证件的公务员,临时人员、工勤人员等都不具有行政执法主体资格,不得直接从事民政行政执法活动。

    民政行政执法中,要做到主体合法,还应正确把握行政执法的授权与委托。

    民政行政执法权授权是指法律、法规将某些民政行政权授予给非行政机关的组织行使,被授权的组织获得民政行政执法主体资格。授权应当同时符合下列条件:

    首先,要有法律、法规明确规定,没有法律、法规规定可以授权的事项不得授权,否则就是滥用职权。除了法律、法规之外,包括规章在内的其他任何文件均不得授权某一组织行使民政行政执法权。

    其次,被授权的民政执法组织必须具有管理民政行政事务的职能,并依法成立,能以自己的名义实施民政行政执法行为并承担执法后果的法人组织,个人不能成为授权对象。

    第三,授权的主体必须是有权制定法律、法规的国家机关。授权的方式必须符合法定的形式,即只能通过制定发布法律、法规的形式表现出来,规章和其他规范性文件作出的授权行为,对民政行政管理相对人,不具有约束力。

    民政行政执法委托是指民政部门依照法律、法规和规章的规定,将自己拥有的行政执法权委托给符合法定条件的组织行使,受委托的组织在委托范围内,以委托的民政行政执法机关的名义实施民政行政执法。委托必须有法律、法规或规章的明确规定,否则,委托无效。被委托的组织不得转委托。委托机关应对被委托组织的执法行为承担全部法律后果。例如,《城市居民最低生活保障条例》规定:“居民委员会根据管理审批机关的委托,可以承担城市居民最低生活保障的日常管理、服务工作”,根据这一规定,民政部门可以将城市居民最低生活保障的日常管理、服务工作委托给居民委员会行使。

    委托与授权的主要区别在于,民政行政执法中,授权的组织有独立的民政行政执法主体资格,可以以自己的名义实施民政行政执法权,并独立承担执法责任,而受委托的组织没有民政行政执法的主体资格,其只能以委托民政部门的名义行使民政行政执法权,其行为的后果也由委托民政部门承担。也就是说,发生行政复议或者行政诉讼,只能由委托其行使民政行政管理权的民政部门参加复议或者应诉,充当被申请人或被告。

    具体到民政行政执法实践中,也存在着非法授权和非法委托的情况,应当引起注意。 首先来看一个授权的案例。《河南省殡葬管理办法》规定“民政部门所属的殡葬管理机构,负责殡葬管理的具体工作”,这一规定,以地方性法规的形式授权了民政部门所属的殡葬管理机构具有殡葬管理的民政行政执法权。该规定仅仅是赋予殡葬管理机构负责

    殡葬管理的具体工作,对明确规定由民政部门行使的职权,如对该办法规定的应当火化土葬的,由民政部门责令改正,拒不改正的可以强制执行的权利。有些民政部门将法规赋予自己的强制执行权授权或委托给自己所属的殡葬管理机构行使,就是典型的非法授权、非法委托。

    有些基层民政部门,由于人员少,擅自将婚姻登记委托所属的婚姻登记处办理。实际上就是非法委托。因为婚姻登记管理方面的法律、法规和规章,并没有规定民政部门可以将婚姻登记可以委托给其他组织行使,严格说这一委托属滥用职权行为。

    (二)民政行政执法权限要合法

    民政行政执法行为是行使职权的行为,职权的行使要受到职能范围、地域范围和级别、手段等方面的限制,超出了这种权限上的约束,民政行政执法行为就不具有法律效力,在行政诉讼中将会败诉。

    权限合法是指民政行政执法主体必须在法定职权范围内履行职责,行使职权,既不能越权,也不能失职,既不能滥用职权,也不能渎职。这就要求,民政行政执法行为必须在法定权限内作出。

    民政行政执法权限不合法通常表现以下几种形式:

    一是超越职权。指民政部门及其工作人员在执行职务中,超越法律授予的权限,实施了自己无权实施的权利。超越职权是一种实体上作为行使的违法行政行为。民政部门的法定职权由部门管辖权、级别管辖权、地域管辖权和法定事务管辖权4个方面构成。超越职权的表现形式:

    1、超越了部门行政执法职能管辖权。民政部门只能对法定的管辖事项实施的民政行政执法行为才具有法律效力,否则就构成越权行为,是无效的。如民政部门对违反社会治安的乞讨人员实行强制措施,对伪造伤残证件的给予行政处罚,就是越权行使了公安部门的职权。

    2、超越级别管辖权。级别管辖权是指上下级民政部门之间对某项民政行政管理事务在管理职责上的分工和权限划分。超越级别管辖权,通常有3种情况,一是下级行使了上级民政部门应当实施的职权;二是上级民政部门行使了下级民政部门应当行使的职权;三是民政部门内设机构以自己的名义对外行使执法权,都是违法无效的。如某县民政部门以自己的名义对退伍军人作出是否评残的决定或办理涉外婚姻登记,行使了省级民政部门的职权,就是属于违反级别管辖的规定,属无效行为。同样,按照民政部《伤残抚恤管理办法》规定,退伍军人申请补办评残应当通过当地县级民政部门逐级呈报省级民政部门审批,某省民政厅对其所属单位的职工申请补办评残,没有通过区、省辖市

    民政部门逐级呈报直接受理了申请进行了残疾等级评定,也是属于违反级别管辖的规定,属违法行为。

    3、超越地域管辖权。地域管辖是指同一部门、同一级别的民政部门之间的行政管理权限的分工。民政部门只有在其管辖区域实施的民政行政执法行为才是合法有效的执法行为,否则就是越权执法,是无效的。如甲县对乙县的社团进行登记、批准乙县的居民为低保对象等,就是超越地域管辖权。

    4、委托执法权的限制。民政部门只能根据法律、法规和规章的规定委托符合条件的组织代行行政执法权,无法律、法规和规章规定或超越委托权限的执法行为属无效的民政执法行为。

    5、超越了法定事务职权,也称手段上的超越。执法手段是指民政部门处理某类行政管理事务可以依法采取的具体措施以及采取措施的范围、种类和幅度。这里所指的“范围”包括法律、法规规定民政部门处理某类行政事务可以采取何种行政措施,如审批、确认、查封、罚款、吊销证照等;行政措施所适用的范围,如适用于哪些人、哪些事、哪些物品。“幅度”包括:给予行政救济或补偿的最低至最高限,对某民政违法行为可以给予行政处罚的最低至最高限,等等。“种类”是指法律、法规规定民政部门处理某类行政事务,只能采取某种或几种措施。如法律、法规只授予民政部门对管理相对人的某一违法行为罚款的权力,但对其实施了拘留、吊销许可证;对应当责令整改的社团吊销社团登记证;对不履行有待义务的单位,可给予2000元以上10000元以下的罚款,而处以了15000元的罚款等。应当特别指出的是,超出了法定可以采取某项措施的对象,如将张某的一次性抚恤金发给了其哥哥,也是一种超越法定事务管辖权的违法行为。

    二是滥用职权。是指民政部门作出的具体行政行为虽在其自由裁量权限范围内,但违背或偏离了法律、法规的目的、原则,不合理地行使了自由裁量权。如民政部门虽没有超出法定权限,但作出的具体行政行为不尽合理;具体行政行为违背或偏离了法律、法规的目的、原则,目的是法律、法规的实施所要达到的效果,基本原则是公平、公正和适当;具体行政行为不合理,具有一般智力水平和知识的人都认为违反了社会公认的公平、正义规则。显示公正、违反公平原则、反复无常、造成行政相对人不必要损失、动机不良等,都是滥用职权通常的表现形式。

    三是不履行法定职责。民政部门及其工作人员在行政管理活动中,当法律、法规、规章规定对某类事务由其处理的情况下,拒绝处理或拖延处理的,称为不履行法定职责。 不履行法定职责有两种表现形式:一是民政部门及其工作人员明确拒绝履行或者部分拒绝履行法律、法规赋予其应当履行的职责,如对符合申请享受城市居民最低生活保

    障条件的居民拒绝批准其为低保对象,对应当依法发给抚恤金或低保金的民政对象,不发给、不完全发给或将发给的主体弄错;二是民政部门对民政相对人要求其履行法定职责的请求,采取不予答复等消极的方式拖延履行应当履行的法定职责,如对低保申请受理后30日内应当作出批准或者不予批准的决定,超过30日未答复的,等等。

    (三)民政行政执法行为的内容要合法

    民政行政执法行为的内容指被执法行为所影响的行政相对人的权利义务。

    民政行政执法行为的内容合法是指民政行政执法行为所包含的权利义务以及对这些权利义务的影响或处理,具有事实根据,合乎法律的规定,符合法律立法精神,内容要明确、公正、合理。具体包括以下几点:

    1、行政相对人适格。对作出民政行政决定的行政相对人必须是民政法律、法规和规章适用的对象。例如,对非退伍安置对象不能给予安置,对企业不能颁发社会团体登记证书等。

    2、作出的具体行政行为要有事实清楚和证据确凿充分。民政部门作出具体行政行为之前,应当依法收集的证据,对案件的事实进行认定,并依据所认定的事实作出处理。如果有关处理决定确定的权利义务关系的基本事实没有认定或者叙述不清,那么该具体行政行为就属认定事实不清,不符合法律规范的要求,属于不合法的具体行政行为。有这样一个案例,某基金会向社会公开吸储,对外发放贷款,从事了盈利活动,违反了章程和有关社团管理法规,应当查处,这是该案处理中应当认定的基本事实。可该基金会所在地民政部门查处时所认定的事实是,该基金会登记时提供的材料没有经过其主管部门市工商联法定代表人同意,提供虚假材料,予以撤消。而实际上,该市工商联向民政部门提供的文件明确表示同意成立基金会,并且盖的有工商联单位公章。这就是典型的认定事实不清,导致处理错误。

    民政部门在执法中对事实的认定,应当把握以下3个方面:(1)事实与行政执法行为的结论之间必须有关联性;(2)事实必须全面、充分,收集、认定的事实能够有力支持行政执法行为的结论;(3)事实具有可靠性,要客观、真实。

    事实清楚、证据确凿必须有相关的证据支持。主要事实不清,证据不足主要有以下表现形式:

    一是具体行政行为认定的事实不清或没有认定事实,如我们上面谈的基金会案例。 二是认定的事实没有足够的证据证实。如某县民政局接到一封举报信,称张某伪造材料骗取评残,该民政局根据举报,即作出了撤消评残的决定。这种单凭举报信,没有其他证据佐证,就做出撤销评残决定,所支持的证据是不充分的,也是不确凿的。

    三是认定的责任主体错误或证据不足,如将非责任主体认定为责任主体。

    四是将相对人的身份、责任能力认定错误或没有查清,导致相对人承受了不应当承担的责任。比如,按照规定,回民可以土葬,若对回民的土葬行为,在没有查明其身份的情况下,便作出强制火化的决定,就是属于身份认定错误,从而导致执法行为的错误。

    关于证据问题,最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,对行政机关的举证责任与举证期限、提供证据要求等都作出了明确规定。民政部门及民政行政执法人员,应当熟悉有关法律的要求。按照《行政诉讼法》及有关司法解释规定,证据要符合法定形式和法定要求,证据的法定形式有书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录7种,任何一种证据必须具备上述证据形式之一,否则不能作为定案根据。此外,证据必须符合法律要求。如民政部门在调查或进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示执法证件,告知当事人提供证据及作伪证应负的法律责任,询问、陈述类笔录,应当有民政行政执法人员、被询问人、陈述人签名或盖章。在行政诉讼中,被告(行政机关)对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起10日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的法律规范。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。在诉讼过程中,被告(行政机关)及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。被告(行政机关)及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据,或者违反法定程序收集的证据,以及被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据,不能作为具体行政行为合法的依据。这就要求民政部门及民政执法人员在作出具体行政行为之前,一定要注意依法充分收集证据,所依据的证据要充分、确凿;在发生行政诉讼后,一定要按照法律规定的时间(10日)内向法院提交据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的法律规范,不能按期提供的,要向法院提出书面延期申请,获得法院准许,否则,将会因举证不力承担败诉后果。

    3、行政执法行为的内容必须明确、适当。所谓适当,即自由裁量的民政行政执法行为必须在法定的幅度、范围和种类之内作出,并且公平、公正、合理。

    (四)民政行政执法行为要符合法定程序

    程序是保证行政行为正当、合法、有效的必要条件。随着《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》的颁布实施,按法定程序办事越来越受到重视。民政行政执法行为必须依照法定程序进行,才能合法有效。严格按照法定程序办事不仅有利于提高民政行政执法透明度,便于人民群众参与和监督,保障民政相对人的

    合法权益,而且可以保障民政行政执法的合法性,减少行政复议和行政诉讼,得到有关方面的支持配合,有利于提高行政效能。

    按照有关法律、法规和规章的要求,民政行政执法程序制度主要有,告知权利,如《行政处罚法》规定,行政机关在作出处罚决定前,应当告知当事人处罚的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利;回避;听取当事人陈述和申辩;听证;说明理由,如《城市居民最低生活保障条例》规定,对不符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的,应当书面通知申请人,并说明理由;制作笔录与案卷;时效;行政救济等。 民政行政执法程序是否合法具体体现在:民政行政执法主体是否具有民政执法身份和管辖权;是否客观、合理、公正的调查取证;是否提供机会让行政相对人充分的参与到行政程序中,是否给予相对人陈述、申辩或听证的权利;是否在法定的期限内完成执法过程,作出的具体行政行为是否符合法律规定;行政决定作出之后是否告知相对人救济的途径;作出决定时是否以书面作出,送达方式是否合法、适当。这是衡量行政执法行为合法的标尺。

    行政执法程序中所要遵循的合法性要件,主要包括以下6个方面:

    1、民政行政执法主体在执法时必须出示相关的执法证件,表明合法的执法身份及具有该项执法的管辖权,并讲明执法理由。表明执法身份,是表明行政主体是否合法的必要手续,也是行政主体进行行政行为的先决条件。

    2、民政行政执法主体在执法的过程中必须进行调查取证,客观、合理、公正的调查、收集证据,并在作出行政行为之前向相对人说明作出行政行为的理由。在行政执法过程中最核心和最基本的就是在行政决定作出前的调查程序。民政部门在执法时应遵循“先取证,后裁决”的原则。在作出对相对人合法权益产生不利影响的具体行政行为时,除法律有特别规定外,必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实、法律依据。这也是行政执法程序的合法性的要求内容。

    3、民政行政执法主体应保障行政相对人获得陈述、申辩的权利,听取相对人提出的意见及提供的证据,并依法进行听证。

    4、民政行政主体必须在法定的期限内完成执法过程,作出的具体行政行为符合和合乎法律规定。

    5、民政部门作出行政决定之后,应依法告知行政相对人获得法律救济的途径。我国主要的法律救济途径有行政复议和行政诉讼两种,分别由《行政复议法》和《行政诉讼法》规定。

    6、民政行政执法主体必须基于所调查的证据和所作的记录作出行政决定,行政执法

    决定的送达要合法、适当。

    法定程序是民政行政机关在实施民政行政执法过程中,必须严格遵守的法律规定的方式、顺序、形式、步骤和时限。行政执法程序具有法定效力,具有严格的次序,民政行政执法机关不能擅自改变或变通,否则就是程序违法,在行政诉讼或行政复议中就会败诉。

    民政执法行为多数属要式行为,必须以法定形式表现出来,如行政确认要制作确认书,行政处罚要制作告知书、处罚决定书,行政许可要颁发许可证,对五保供养对象要颁发五保供养证书,对当事人的婚姻登记申请不予登记的,应当以书面形式说明不予登记的理由等,以上说的“许可证”、“证书”、“告知书”、“决定书”、“书面形式”等规定,是法律法规和规章规定的法定形式。执法中,只有符合法定形式,作出的行政行为才能有效成立。有这样一起行政诉讼案例。如民政部《伤残抚恤管理办法》规定,省级民政部门对不符合条件的评残申请,由民政部门填写《不予评定、调整伤残等级决定书》,连同医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见(复印件)和申请人提供的材料,于收到材料之日起60个工作日内逐级退还申请人。这里填写《不予评定、调整伤残等级决定书》、60个工作日就是办理程序上的时间和形式要求,如果在法定时间要求内行政机关对当事人的申请没有办理,引起行政诉讼,我们将因程序不合法而败诉。需要注意的是,最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定:“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。”

    目前不少民政部门推行了政务公开制度,向社会公开承诺中,缩短了法律、法规和规章规定的办理期限,这些规定,可以作为民政行政机关对其内部工作人员的工作要求,但不能作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。

    下面我们来分析一起行政诉讼案例。前不久,唐河县一复员退伍军人,拿着加盖南阳市民政局优抚专用章的不予评残决定向省厅申请行政复议。南阳市民政局优抚科收到评残申请材料审核后认为既无原始依据,也不符合法规规定的评残条件,作出了不予评残的决定并注明理由,退回申请人,这样做是不合法的。 因为按照《军人抚恤优待条例》规定,退出现役的军人和移交政府安置的军队离休、退休干部需要认定残疾性质和评定残疾等级的,由省级人民政府民政部门认定和评定。南阳市民政局没有评残决定权,直接作出不予评残的决定是越权行为。正确的作法是签署不符合评残条件的意见,呈报给省厅。

    (五)民政行政执法行为适用法律规范要正确

    民政具体行政行为适用的法律规范必须是应当适用的、现行有效的法律规范,且条文必须准确。关于法律规范适用规则,前面民政行政执法原理一章专门作了介绍。具体行政行为适用的法律规范,在形式上必须要写明依据的具体的法律、法规、规章的名称和具体条文,在一个条文中,有多款或者多项的,应当写明具体的款或项。对现行的法律规范,应从两方面把握:一是现在执行着的,尚没有新的法律规范;二是现在执行着的,已有新的法律规范出台,但内容上与新法不一致,尚未修订的法律规范,执行中抵触部分要以新法的内容为准,否则,所作出的具体行政行为就有可能导致不合法。如我们前面提到的殡葬管理方面的案例,虽《河南省殡葬管理暂行办法》1998仍在实施,但有关内容与新出台的《殡葬管理条例》和《行政处罚法》相抵触,如果继续适用该抵触条文就会导致适用法律规范不正确。

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