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    法理学法哲学及其方法 [[法理学-法哲学及其方法]读后感]

    时间:2019-07-14 08:41:57来源:佩佩美文网 本文已影响 佩佩美文网手机站
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    全书的内容分三大部分。第一部分的历史概论中介绍了自古希腊直至20世纪70年代的各派西方法律哲学的概述(包含作者对法律的哲学思考和作用的哲学思考)。第二部分法律的本质和作用以及第三部分法律的渊源和技术。

    20世纪的西方法律哲学,一般来说有三大派别:社会学法学、分析法学和新自然法学。作者倾向于所谓“统一法理学”(或“综合法理学”)观点,既主张不以任何单一的、绝对的因素来解释法律;认为法律的制定和实施要受社会、经济、心理、历史、文化以及各种价值判断等多种因素的制约。全书贯穿了这一思想。(读完本书后,对我国法学界了解西方法律哲学的历史和现状起到推动作用)-沈宗灵

    该书是作者对法律的基本性质以及法律制度所追求的基本目标和价值进行哲学上的分析。该书的价值不在于面面俱到,而在于它能引起读者认真而严肃的思考。(包含了作者的思考和提问)

    哲学思考和作用的哲学思考)

    第一部分的历史概论中介绍了自古希腊直至20世纪70年代的各派西方法律哲学的概述(包含作者对法律的哲学思考和作用的哲学思考

    首先从希腊的法理学着手,是因为古希腊人对自然和社会现象具有非凡的洞察力。在幼年时期,我们可能看到很多关于希腊神话的书,他们的思想从中可见一斑。真正的关于法律的思想出现于河马的史诗和海希奥德的诗歌,很遗憾我们读过这两部作品,但从本书我对他们有了了解。尤其是海希奥德的“法律乃是建立在公平基础上的一种治安秩序,它强迫人们戒除暴力,把争议提交仲裁。”,是让我深深折服的,它闪着理性的光辉,到现在我们都不能用行动真正的践行它。

    早期法律和宗教是混杂在一起的,因为上古人尊崇神。在面对这一问题是,需要一些智者对他进行区分和归纳。柏拉图认为人生来就是不平等的,他并不重视法律,因为法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有力的命令,但他这一理想国最终崩塌。亚里士多德深受柏拉图的影响,但他更注重人和制度的不完备性。他认为在个人统治的情形下,法律对每个问题都应有最高权威性。但在司法的实践中,法律规则的稳定性与案件的多样性冲突,这就需要法官的自由裁量,这是他的衡平解决方法。接着西塞罗和盖尤斯提出自然法,他们的正对对象是人类。而在这一时期,乌尔比安提出自然法对人和动物都通用。这个观点我不赞同,用人的法律去约束动物不可行,例如:一头牛破坏了庄稼,我们是叫这头牛赔还是叫这头牛的主人赔?你肯定是叫主人赔偿损失。这是常人的思考方式,而法律就是要人们所能理解,才能得到遵守。在这当中斯多葛派的影响也挺大的,它的一个重要成分是平等原则,这对当时的罗马妇女和奴隶的解放起到了推动作用。它具有非常真实的意义,夫妻、妇女间的平等逐渐向前发展。它还促进了基督教思想的兴起和传播。

    在基督教世界中,奥古斯丁认为人类来世以后,人的本性被原罪败坏了。而面对人的罪恶本性,法律就应运而生他认为的法律分为永恒法和世俗法,永恒法是教会的;世俗法是国家的,用来维护人与人间的秩序。教会可随意干预制度,这妨碍了司法公正。我还是比较赞同盖尤斯的市民法,他提出法律来自人民,用来保护人民权利和利益,甚至私有财产,当法律变成恶法,人民有权推翻它。其后的伊西多步也对自然法、市民法、万民法作了区分,他的思想中有共产主义,但在当时的阶段是不可能实现的,是一种憧憬。托马斯这位中世纪的伟大代表,把法律做了更细的分类:自然法、永恒法、神法和人法。他把亚里士多德的哲学和基督圣经教义结合。以上几位的共同点就是不能摒弃的神学思想。在托马斯的正义中,有分配正义和平均正义,让人们的损失得到赔偿,不当得利得到纠正。在中实际还有另一只思想队伍,他们就是唯名论者。在我看来,他们对事物的人是可以用马克思的唯物主义给他们解决纠纷。所谓金无足赤,人无完人。面对自然法的解释,唯名或唯实论者都应用这种态度来看。

    中世纪的欧洲受到新航路的开辟和文艺复兴的影响,各种先进思想都萌发;而新航路的开辟,对于殖民国的统治,也继续法律的规定,这时候产生了古典自然法。

    古典自然法是新教改革的引起的副产品,中世纪的经院主义对古典自然法也有很大的影响。

    古典自然法是人类的理性可以辨识的自然法,与神学分离,它的侧重点由人的社会性转向人的“自然权利”、个别志向和幸福。它带有强烈的个人主义倾向和要求的色彩,在当时的美国很受欢迎。古典自然法中的理性主义和人权对对西方宪政和中国现代法治有很大的影响。

    荷兰的格老秀斯虽然认为存在自然状态下的权利,但是他却反对“主权在民”、民权高于君权论。他认为,人们在通过社会契约建立国家时,就将个人的一切权利交给了国家。“人民对于国家的政体有自由选择的权利,既定之后,人民的职责就终结了,绝对无任何革命的权利。”即如果人们通过契约建立的是君主制国家,就是将一切权利都交给了君主。君主行使国家主权是不受约束、不受限制的,不管君主是好是坏,就是君主无道,

    人民再也不能反

    斯宾诺莎是第一位把思想自由和言论自由作为天赋人权进行论证的思想家。在他看来,思想自由和言论自由比任何事物都更为珍贵,“政治的真正目的是自由”。自由是人的本性的一部分,自由的思考、自由的判断是天赋人权,人们在订立契约的时候,向共同体转让的仅仅是自由行动的权利,而不是也不可能是转让自由思想和自由发表言论的权利。他认为,当人们同意缔结契约,把自己的部分自然权利转让给共同体,以此基础上建立的国家,制定的法律具有最高的统治效力,人们必须服从这种统治,否则便要受到严厉的处罚。可是这并不意味着,最高统治者的权力是绝对的,

    当统治者的力量侵犯了人们缔结契约时所保留的那

    霍布斯从人的本性、目的和动机出发来描述自然状态,认为人的本性是自私自利的,每个人都希望自己的欲望得到满足,但人在体力、智力、生理、教育和经验上是有差别的。但是从能力方面比较则是平等的,因此人们的目的是“自我保存”即自卫的权利。在霍布斯看来,按契约所建立的主权是由人们相互订立的约定而产生的,而人们互相约定建立主权的目的就是为了相互间的和平与防卫以及对共同敌人的防卫。在意自由和平等为旗帜的资产阶级革命席卷整个欧没大陆的腐败的封建专制王朝后,资本主义各国厉行宪政以保障人权,同时以人权作为宪法的基本原则。

    古典自然法学派的代表人物是英国的霍布斯、洛克,法国的孟德斯鸠和卢梭,应该说他们主张的从自然状态到自然权利,从自然法到社会契约是一种完整的系统的理论,在这种理论前提下,古典自然法学提出了一系列合乎资产阶级要求的政治和法律制度的理论,具体地说,这些理论有人权理论、社会契约理论、主权在民理论、分权理论和法治理论。在西方列强的冲击下,西方民主法治理论在中国传播,孙中山先生的“三民主义”就是对西方的学习。在新中国成立后,我国的法治发展在立法、司法等方面仍存在问题,对我国的传统思想来应对日新月异的世界变化还有一定的困难。霍布斯、洛克、卢梭关于死刑的思想各不相同,霍布斯从肯定人的自我保存这一自然权利的首要内容而否定了死刑的正当性和合法性。洛克和卢梭主张死刑,国家法只有依据自然法才是公正的,所以国家拥有了实行死刑的权利,死刑的存在是合乎自然法的。这给我们的启示是死刑该不该废除。

    自然法理论从19世纪中期到20世纪初在西方大多数文明国家处于低潮,在这时期,历史学派和法律实证主义更占优势,然而在20世纪时,却出现了自然法思想和价值侧重法理学的复兴。

    为了消除君主干预宗教事务的权力,耶稣会思想家通过对国家起源过程的详细考察,"证

    明了"宗教事务并不属于世俗君主的职责.虽然耶稣会思想家的良苦用心并没能阻止教会权力的急剧衰落及至完全瓦解,但他们却在不经意间为自然法概念在近代的复兴提供了契机,他们也因此而成为近代自然法理论的先驱。复兴自然法也叫新自然法,它有别于古典自然法。

    法国法学家J.夏蒙(1859~1922)等人提倡“复兴自然法”,要求个人权利和社会权利在理性和正义的制度下相互结合。又如德国法学家、新康德主义法学派创始人R.施塔姆勒提出了“内容可变的自然法”的学说。有的法学著作甚至将L.狄骥的社会连带关系学说也解释为自然法理论的一种体现。这些新自然法学说与17、18世纪古典自然法学说显然不同。古典自然法学派主张反抗暴政,认为自然法永恒不变;而新自然法学派主张阶级调和,自然法内容可变,等等。第二次世界大战后,随着法西斯政权的崩溃,否认正义之类价值准则的实证主义法学相形失色,强调实在法应从属正义之类价值准则的自然法学说则进一步兴起。主要代表人有美国法学家L.L.富勒等。富勒的学说主要论证程序自然法:将法律不溯既往等民主原则称为法的内在道德;强调实在法与价值准则、法与道德是不可分的。

    60年代至70年代初,美国国内政治动荡,各种群众运动兴起,在这种历史条件下,美国当代学者提出了新的自然法学说,主要有J.B.罗尔斯和R.M.德沃金。

    分析实证主义形成于19世纪上半叶,边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。

    边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想:“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下,只有这两个主人会指示我们应当做什么,并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的,正是最大多数人的最大快乐。”

    边沁还发挥了霍布斯的法的概念,把法视为“一国之中权威者的意志表达”,并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。

    首创分析实证主义法理学体系的,是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围,奥斯汀主张:“法理学研究实在法或严格称谓的法,而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。他还指出,法理学的主要方法是分析,而不是评论或批判。

    关于法与道德的关系,虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德,但他坚持认为法与道德不存在必然联系,在确定法的性质时,决不能引入道德因素。关于法的定义,奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念,断言“法是无限主权者的命令。”

    登海默先是总结说,各种法律观点中存在大量的异议和分歧,这种状况初看起来是很令人沮丧的。但是如果我们接受“真理是任何特定时间人们经验的总和”这样的命题,就能更恰当地认识到,历史上的各种学说最重要的意义在于,它们组成了整个法理学大厦极为珍贵的建筑之石,尽管每一种理论只具有部分和有限的真理因素。

    这一个比喻常为人所引用:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其当技术知识和经验收到局限的情况下,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。”

    但是随着我们知识范围的扩大,我们需要构建一种能充分利用人们过去一切知识贡献的“综合法理学”,尽管这种法理学所描述的法律制度的整体图式最终也是不全面的。

    然后博登海默开始论证综合观点的必要性,“任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。”法理学学者之间某种劳动分工是不可避免的,但最后必须要有一个综合。博登海默举历史法学、马克思主义法学、实证主义法学、现实主义法学为例,说明“进路单一的、维度单一的法律理论只具有部分效力,而且在整体上也是不充分的。”

    以上是本书第一部分我觉得深刻有感触的地方,接下来我将进入书的第二部分“法律的

    性质与作用”。

    博登海默认为,“在人际关系中实现正义的,乃是通过法律进行社会控制的最具挑战性的和最为重要的一个问题,一个决不是不受理性论证方法支配的问题”。在构成某项法律基础的心理学、生物学和社会学假设方面的科学知识,为我们理性地评价某一法律或某套法律的正义问题提供了一项重要的指南。认为法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究,从而间接地提出了自己的法律观即法律是正义的秩序。博登海默强调秩序是法律制度的形式结构,是指导人的行为的一般性规则、标准和原则,并且秩序还必须具有普遍性,同自然进程和社会进程保持着某种程度的一致性、连续性和确定性,法律制度不仅要有规范性的一面,而且还必须得到实施,保持独立与自主,才能保证其可预见性和相对的稳定性。

    博登海默认为法律乃是秩序与正义的综合体。“即法律旨在创设一种正义的社会秩序”。他给秩序下了一个很不错的定义,“秩序是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致。”

    通过对秩序和正义的探究表明,“一个法律制度若要恰当地完成其职能,就不仅要力求实现正义,而且还须致力于创造秩序”。在论证秩序与正义的关系时,博登海默探讨了秩序与正义中的两种极端的情况,即没有秩序的正义和没有正义的秩序指出,在一个有组织的社会中,不同的法官对何种情形需要做出相同的判决有可能存在严重分歧,而正义要求对相同情形或极为相似的情形予以平等对待,因此必须制定一整套对司法具有拘束力的标准,这对于适当形式司法职能而言是不可缺少的,古往今来的自然法传统都倾向于这样一种立场,即一个完全丧失或基本上丧失正义的规范制度不配成为法律,因而,秩序与正义总是紧密联系、融洽一致的。但秩序与正义有时也会发生冲突,如有时会出现为了实现个体正义,法律的普遍性在某个特定案件中必须让位于正义的强制性要求,这种正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的,尽管秩序倾向于常规性和一成不变地恪守规则。那么怎么解决这种问题呢?无论在罗马法还是在英国法中,都有调整这种冲突的规则,英国大法官从衡平的角度对普通法规定进行修正,出现了“衡平法”。罗马法在因僵化和狭隘而被认为不完善的情形下允许当事人重新起诉与辩护,这种创新被纳入了一个被称为裁判法的独立的法律部门当中。法律作为一种渐进化的工具,使其适应日益复杂多样和变幻无穷的社会现实,目的在于在一个以某种不可能以相同或相似方式在现实中重新出现的实施组合为特征的案件中公平地对待各方当事人,秩序做出一定的调整已满足人们实现正义的要求。博登海默通过以上分析得出,“在一个健全的法律制度中,秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突,相反,他们往往会在较高的层面上紧密联系、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求,那么从长远的角度来看,它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面,如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇,那么争议也不可能实现。因此,秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的,而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体,可以用这句话加以概括,即法律旨在创设一种正义的社会秩序(just social order)” 他认为法律是一种秩序与正义的综合体,是人们维持秩序,从而达致正义的工具。他的定义不是一种规范性的定义,它并没有涉及法的内部构成,而是用一种功能性的描述。这是他在对西方法理学充分探讨法律的规范性成分后,所做的一种侧重性研究。博登海默说:“由于我认为,19世纪和20世纪多少忽略了法理学的一个重要方面,即对法律的基本性质及法律秩序所应当追求的基本目标和价值进行哲学分析,所以本书的主要内容拟致力于对这一重要的法律思想领域进行讨论。”更为重要的是它所带来的好处,一种开放的视野,一种脱离狭隘分析法学派的法的定义后的开阔。

    历史上的法理学仅仅是局部的真理,即使其中的大部分是法理学大厦的有价值的基石。既然历史经验告诉我们不能以任何单一的绝对因素或原因来解释法律制度,那么就有必要利

    用以往的各种贡献来构造一种统一法学。社会、经济、心理学、历史和文化因素以及许多价值判断都影响或者制约着法律的制定和执行。我们承认某些社会力量或正义理想可能在特定时期对法律制度有特别强大的影响,但是,无论用惟一的社会因素(如权力、民族遗产、经济、心理学或种族),或者用惟一的法律思想(如自由、平等,安全或公共福利)来一般分析和解释法律都是不可能的。

    因此,博登海默认为,法律是一个复杂的网,而这网主要由秩序和正义两大要素综合而成。秩序是法律的形式,正义是法律的内容,秩序既指社会使用一定的规则、标准和原则来调整人们的关系,又指社会过程的一致性、持续性和连贯性。人们喜欢秩序,有两个心理根源:一是人人喜欢不断地重复以前的、令人满意的好经验,这种重复给人以精神上的愉快、物质上的满足:二是人人希望人们相互之间有着稳定的权利和义务,没有稳定的权利和义务,人们立身处世就会手足无措。正义说的是构成法律规范大厦的那些规则、原则和标准的公正性和合理性。它注意的是法律制度的内容以及它们对人类的影响、对人类幸福的贡献和对人类文明建设的价值。自由、平等、安全、公共福利都是正义的重要组成部分,它们旨在满足个人的合理需要和要求,促进生产,加强文明社会的内部团结。平等、自由、安全和公共福利都不应该被看成绝对的孤立的事物,是最终的惟一的法律理想和价值。它们是相互结合和依存的,都应在建立成熟的和发达的法律制度的过程中占有一个合适的地位。同样的,在司法过程中,理性和经验也不可偏废,因为“经验是在这个基础上由理性发展,理性则受经验的考验”关于法治,博登海默是赞成的,因为法治有三利:(1)发挥人们的创造能力。法律本身不能直接做到这一点,但它能通过建立有利于发挥人们的创造能力的社会条件来间接做到这一点:

    (2) 维护国内和国际和平,遏制混乱和侵略;(3)调整个人和社会冲突的利益,确定个人和社会的利益范围,提供调整的标准和办法。同时,博登海默也认为法治有三弊:(1)法律具有保守倾向,因为法律制定后不能朝令夕改,不易随社会变化而变化;(2)法律的形式结构具有僵硬性,这种僵硬性根源于法律的普遍性。法律总是针对普遍的、一般的情况来制定的,一遇到普遍情况的例外,法律就难以应付;(3)法律的社会控制职能产生限制性因素。法律是维护社会秩序和防止混乱而制定的,但社会要变化发展,法律却使社会无法动弹,限制了它的变化发展。博登海默提出了扬长避短的方法:用各种弹性因素来纠正法治的三弊,博登海默在《法哲学七十五年的进化》(1976年)中试图在法哲学领域实现以下三个“统一”;

    (1)法学研究方法的统一,20世纪产生的各种各样关于法的性质和功能的理论,均选定和关注问题的某一个方面。如果独立地看这些五花八门的解释法律现象的努力,那所展示的是一幅令人困惑的、多变的和不协调的图画.如果根据整体论的方法论,把它们解释为关于法的整个真理的局部光照,大部分的困惑即可消除。(2)法的概念的统千。法学发展到今天需要一个限定的法的概念。而这个“限定的法的概念”应当把自由、平等、安全等基本的价值因素包括其中。任何一个严重忽略这些基本价值的“社会秩序”都不配称为“法律秩序”。

    (3)法的价值论的统一。20世纪及其以前时代,法理学使社会生活中一个特定价值成为实现正义的一个惟一的主要目标。有的以自由为正义核心,而有的以平等或安全为核心。博登海默断言,未来哲学将是三种价值的综合和统一,因为“自由、安全和平等诸价值,植根于人性的个人主义成份之中。”另一方面,特定社会秩序的经验现实却总认为一种价值胜过其他价值。

    在对正义与公共福利的说明,本书的译者邓正来老师也认为对于人类的共性是由个人的冲动和共有冲动协调得来的。

    在该书的第三部分,博登海默阐述了法律的正式和非正式渊源,其中立法、委托立法和自主立法、条约于双边协议、先例等都是法律的正式渊源,而在法律非正式渊源一章的导

    言中批判了分析法学,并在其后的章节中详细论述了作为法律的非正式渊源的习惯、学理、公共政策、道德信念、个别衡平、正义的标准、理性与事物的性质,并把它们视为解决法律空白和法律模糊的重要方法以及对法律的重要限制。通过博登海默对非正式法律渊源对正式法律渊源的限制、解释、甚至废弃阐述,我们可以发现博登海默并不认为立法权具有至上性。在司法过程中,他认为,法官并不是法律机械的复印机。法官对法律解释是必然的和必需的,并且解释法律的权力实际上是某种特殊的立法权力。[22] 它是一种领导道德观并且创制一种同人们所可感悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念的权力。对法律与道德的关系,博登海默并没有采取所谓的“康德式理论”,而从历史和现实出发,指出法律与道德截然分开的企图的徒劳和必要的范围,[23] 进而认为二者之间的关系是“更为复杂、更为模糊、更为易变”并且得出了更为中肯的结论:“我们似乎可以认为,法律和道德代表着不同的规范性命令,然而他们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看,道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的,而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。”[24] 在法律与科学方法中介绍了法律概念、推理即法律教育的目的,在司法过程中的技术中则较少了法律的解释和法官造法等内容。

    博登海默在论证支持其学术观点并批判各派理论缺陷时运用了多种论证方法,如历史研究的方法、建立模型的方法、综合运用人类学、物理学、心理学、社会学、生物学等多种学科的研究成果。以防止理论分析和结论的片面性。

    法律制度的变革通常慢于经济、政治制度的变革,并以经济、政治力量为推动力。我国的经济体制改革开始于70年代末,政治体制改革虽然规模不大,但在80、90年代都有好几次政府机构改革,力图重新界定政府职能,特别是使企业能摆脱政府过多的控制和依赖,成为独立的市场主体,而法院系统的机构和庭审方式改革,到90年代中后期才开展起来。在经济、政治体制改革过程中,需要废除旧法律,颁布新法律,这时法律只是解决经济、政治问题的工具和手段,是随经济和政治因素变化的。把建立市场经济作为目标,我国的经济制度实现了根本的转变,政治的色彩也发生变化,这种变化随后表现在法律上,1997年颁布了新的《中华人民共和国刑法》,1998年和1999年先后颁布了《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国合同法》。但是,实现法律制度从传统向现代的转变还需要走很长的路,特别是要真正做到司法独立和司法公正,依赖于政治制度的革新。

    在变革社会中,法律制度革新的一个核心问题是借鉴外国法和法律本地化的矛盾。近代以来,由于各国交往日趋频繁,经济、文化交流增多,国内制度变革过程中都会有借鉴外国法的问题,特别是对于落后国家来说,如何采纳、改造先进国家的法律制度使之适应于本国实践,是个很现实的课题。20世纪初晚清政府修律,侧重于移植大陆法系法律,就是因为大陆法系较英美法系与中国的国情和法律传统有更多相合之处。而植入的大陆法系法律不合中国现实的地方,也有个改造适应的过程。在当代中国,借鉴外国法和法律本地化的矛盾依然存在。梁治平先生赞赏费孝通50多年前在考察中国乡土社会时得出的一个结论,即农民们关于何为正当的看法与新法上的规范性知识相去甚远,就是因为法律下乡并为农民真正接受的问题,在今日同样存在。(《法治进程中的知识转变》,载《读书》1998年第1期)苏力教授认为,中国的法治之路必须注意到利用本土资源,注重中国法律文化传统和实际;“变法”的模式并不总是成功的,以“变法”来推进现代化,容易发生意想不到的消极后果,法律规避很大程度上就是因移植的法律不适应本土社会而产生的。(《法治及其本土资源》)

    变革社会中另一重大问题是法律和权力的关系。法律本身是权力与规则的结合,法律依赖于权力存在。另一方面,法律一旦产生,对权力起维护和制约的双重作用,在维护权力的正当性时,也为之设定了界限。权力天然地包含了权力主体对相对人的作用力,法律在形式上则表现为规则,因此权力比法律更适于应付突发事件和客观情况的变化。在一个变革的社会中,由于经济、政治因素处于不断的变动中,法律的作用降低,权力的作用增强;

    常常旧法律名存实亡,新法律成了权力的工具,这种情况又反过来损害了法律的威信。现代变革中的社会一方面强调法律的作用,把法治确定为法制建设的目标,另一方面不得不依赖于权力从事改革,甚至不惜以权力代替法律,这是一个矛盾。这种矛盾的集中体现是,在推进改革、实现社会转型过程中,政治家个人的作用比法律大,变革中的社会是不断违法(旧法律)的过程,另一方面法律常常成了政治的工具,人治的色彩很浓。不过,随着转型的最终完成,法治社会的最终建立,法律的作用会重新加强。

    邓正来老师认为法学不是圈内人的“关门“游戏,他认为真正的法律制度是超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。就如博登海默认为一样法律是个复杂网,不是仅经济和社会的结构就能决定。关于对法律的保守性、框架僵化性、控制功能有限性,有学者提出了对它的局限性的补偿: 1、外部补偿:在建设法治社会过程中 ,应特别重视道德、教育以及社会治安综合治理等社会控制手段功能的充分发挥。

    2、内部补偿:主要应从提高立法质量、加强法律解释手段、在司法过程中授予法官一定的自由裁量权等着手。

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