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    程晓霞国际法第5版期末考研课后答案知识点

    时间:2021-04-26 07:30:04来源:佩佩美文网 本文已影响 佩佩美文网手机站

    第一章 导 论

    复习笔记

    【知识框架】

    【重点难点归纳】一、国际法的性质1.国际法的名称

    “国际法”一词在西方文献中最初是以拉丁文jusgentium出现。Jusgentium汉译为万民法,原本是古罗 马国内法的一个组成部分,与市民法(juscivile)相对称。在古罗马,市民法适用于罗马公民,万民法适用于外国人以及外国人与罗马公民的关系。

    (1)1625年,荷兰法学家格老秀斯(Hugo Grotius)在其名著《战争与和平法》中,使用jusgentium

    一词来称呼调整国家间关系的意志法,使这一术语的含义扩大而具有万国法的性质。

    (2)1780年,英国法学家、哲学家边沁(Jeremy Bentham)在其《道德和立法原理导论》一书中首次使用international law作为国际法的名称,成为国际通用的英文名称。

    中国自19世纪中叶开始从西方接受国际法,通用名称是万国公法或公法。

    国际法的定义与特征

    国际法是指调整国家之间关系的、具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。国际法是一个独特的法律体系。与国内法相比,它具有以下主要特征:

    国际法的主体是国家和国家间或政府间国际组织以及争取独立的民族。

    国际法是国家参与制定的。

    国际法的实施主要靠国家本身的行为。

    国际法的性质

    国际法的法律性

    ① 作为适用于国际社会的法,国际法是具有约束力的法律规则而不是国际道德规范或者“软法”(soft law)。

    ② 法律是社会的产物,国际法是客观存在的事实,自然而然是法律。

    ③ 国际法的法律性使之成为国际和平与国际法治的基础。

    国际法的普遍性

    ① 国际法是近代国际关系的产物。近代国际关系的开端是以1648年结束欧洲三十年战争的威斯特伐利亚公会为标志的。这次会议通过的《威斯特伐利亚和约》终结了罗马帝国的“世界主权”,取而代之为民族国家主权,近代国家由此产生。

    因此,欧洲国家构成最初的国际社会,国际法是在它们之间通过习惯和条约逐渐发展起来的,因而近代国际法或传统国际法又有欧洲国际法或欧洲公法之称。

    ② 第一次世界大战结束后,传统国际法变成“新”的、“现代”的国际法。欧洲公法变成属于全世界性质的国际法,即普遍国际法。

    ③ 普遍国际法不仅适用于所有国家组成的国际社会,而且国际法的有些规则对所有国家适用。二、国际法的渊源

    国际法的渊源是指形式渊源,即使国际法规则的内容具有法律性质的过程或形式。

    国际条约

    概念

    国际条约是指具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准而缔结的确立其相互权利、义务的国际书面协议。

    条约的一般重要性首先在于:它所确立的规则及产生的权利和义务对于缔约各方有法律拘束力。这适用于一切条约,无论是双边的还是多边的。条约是国际法的主要渊源。

    分类

    ① 按缔约方的数目分类,条约分为双边条约和多边条约。

    ② 按条约的法律性质分类,条约可分为造法性条约和契约性条约。

    造法性条约是指许多国家缔结的以制定共同行为的规则为目的并以此种规则为内容的条约,一般采取开放的多边形式。契约性条约是指国家之间缔结的关于特定事项的权利和义务的条约,一般采取非开放的双边形式。

    国际习惯

    概念

    ① 国际习惯(international custom)或称习惯国际法(有时又称一般国际法)是国际法的又一主要渊源。国际习惯曾经是国际法最重要的渊源,许多重要的国际法规范都起源于国际习惯。

    ② 国际习惯是指在国际法律关系中具有法律拘束力的一致性一般国家惯例或通例。

    形成国际习惯必须具备两个要素:

    ① 存在一般国家惯例;

    ② 这种惯例被接受为法律。

    前者有时被称为客观要素,涉及惯例在长时间内的一贯性和统一性,其考虑因素包括持续时间、重复频度、国家遵守程度、一致性和共识;后者被称为主观要素或者法律确信(opinio juris)或法律必要确信,涉及国家此种行为背后的动机,也就是国家相信采取此种行为是法律所要求或允许的。

    国际习惯是以国家行为的形式来表述国际法规则,通常称之为“不成文法”。

    ① 与以明示书面协议的方式确立国际法规则的条约相比,国际习惯是以默示协议的方式确立国际法规则。

    ② 为了查明习惯国际法规则,需要从国家行为中寻找证据。同时,政府间国际组织特别是联合国的做法,也有重要的价值。习惯法的证据包括:国家的实际行为、国家的外交文件与条约、国际组织与国际会议的各种法律文件、国内法、国际和国内法律机关的判决或裁决。

    ③ 习惯国际法规则对所有国家有法律拘束力,除非一个国家一贯反对(persistent objeclion)。3.一般法律原则

    一般法律原则在理论上的三种解释:

    ① 将它理解为一般国际法原则;

    ② 认为它是“一般法律意识”所产生的原则;

    ③ 将它视为各国法律体系所共有的原则。

    一般法律原则是一项独立的国际法渊源。与国际条约和国际习惯相比,一般法律原则只是补充渊源,是在没有条约和习惯的情况下所适用的法律。

    司法判例和权威公法学家学说

    司法判例和权威最高之公法学家学说不是国际法的渊源,而只是确定法律原则的辅助资料或认识渊源。

    国际组织的决议

    国际组织的决议是指政府间国际组织尤其是联合国的决议。国际组织的决议不能作为一种独立的国际法渊源。

    三、国际法的编纂

    编纂的概念与发展

    概念

    国际法的编纂又称国际法的法典化,是指“更精确地制定并系统整理已有大量国家惯例、判例和学说的国际法规则”,即对现有法(lex lata)的明确化和系统化。

    国际法的逐渐发展是指“就国际尚未订立规章或各国惯例尚未充分发展成法律的各项主题,拟定公约草案”,即制定新法或应有法(lex ferenda)。

    类别

    国际法的编纂可分为全面编纂和分类编纂、民间的编纂和官方的编纂。

    联合国与国际法的编纂

    国际法委员会(ILC)是联合国大会成立的负责编纂工作的主要机构。

    委员组成、资格及产生

    国际法委员会由34名委员组成,委员任期5年,可连选连任。委员应为公认合格的国际法人士,能代表世界各主要文化体系和主要法系。委员人选由联合国各会员国政府提名,经联合国大会选举产生。

    职责

    国际法委员会的职责是促进国际法的逐渐发展和国际法的编纂。

    工作程序

    《联合国国际法委员会章程》对这二者规定了不同的程序和工作方式。但是,委员会在实践中将两者结合起来,采用了基本相同的工作程序:

    ① 由委员会或联合国大会确定需要编纂的项目;

    ② 指定特别报告员负责研究并提出报告;

    ③ 委员会以该报告为基础通过一个条款形式的临时草案,并提交大会,同时也提交各国政府以征求其书面评论;

    ④ 特别报告员对所收到的答复,连同大会第六委员会在辩论中所提出的任何意见一并进行研究, 提出另一份报告,建议对临时草案作出适当的修改;

    ⑤ 委员会再以该报告及评论为基础通过一项最后草案,并将该草案连同有关采取进一步行动的建议,一并提交大会。

    除国际法委员会外,联合国大会第六委员会(法律委员会)、国际贸易法委员会(UNC TRA)以及各特设委员会在国际法的编纂方面也发挥了重要作用。

    四、国际法的主体

    国家——自主主体

    国际法的主体或国际人格者是指能够参加国际关系并依国际法直接享受权利和承担义务的行为者。国际法主体有两个基本特征:

    国际法主体是国际法律关系的参加者。

    国际法主体是国际法权利、义务的直接承担者。

    国际法主体可分为自主主体和被动主体或原始主体和派生主体。前者系指在国际法律体系中具有自主和独立能力的主体,只有国家属于自主主体。后者系指在国际法律体系中只具有有限和被动能力的主体,包括政府间国际组织和争取独立的民族以及在某些特定范围内的个人或法人。

    国家曾经是国际法的唯一主体。在现代,国际法主体的范围虽然有所扩大,但是,国家仍然是国际法的基本主体。

    政府间国际组织和争取独立的民族——被动主体

    政府间国际组织

    政府间国际组织是国际社会在“维持国际和平及安全”、“促成全球人民经济及社会之进展”等方面进行合作的一种重要组织形式和法律形式,其国际法主体资格是随着它们的发展逐渐得到承认的。

    与国家相比,国际组织的国际法主体地位是有限的、派生的,因为国际组织只是各国为了在某一领

    域进行合作而建立的法律形式。它不是国家,其权利能力和行为能力是成员国通过协议赋予的,其活动限于组织章程规定的范围。

    争取独立的民族

    争取独立的民族是指代表一个民族从事反抗外来统治、争取独立与解放的政治实体。它有不同的名称,如民族解放组织、民族解放阵线、民族解放军和临时政府等。

    作为国际法主体,争取独立的民族是随着20世纪民族解放和独立运动的发展而逐步得到承认的,其法律基础是人民自决权原则。争取独立的民族不能与国家相比拟,它至多只是一种过渡型“国家”,因而是一种特殊的国际法主体。

    个人或法人——特殊的被动主体

    个人或法人是否具有国际法主体资格

    个人是否具有国际法主体资格是一个争论的问题,有否定论、唯一主体论和特殊主体或部分主体论三种观点。个人(或法人,包括跨国公司)根据国际法享有某些权利、能力和履行某些义务,就此而 言,个人(或法人)是国际法的主体。

    个人或法人在国际法上的地位

    个人(或法人)只有在国家同意的范围内才享有权利、能力和履行义务。他(它)们不能正式参与国际法的创制,没有进入普遍国际法律体系的能力。个人(或法人)在国际法律体系中仍然处于从属地位,他(它)们只是在国际法的特定领域或者特定领域的特定方面是国际法的主体,或者说是非常特殊的国际法主体或者部分主体。

    五、国际法与国内法的关系

    国际法与国内法关系的理论

    国际法与国内法的关系,是国际法基本理论中的重要问题。在有关国际法与国内法关系的学说中, 最具代表性的有:一元论、二元论和联系论。

    一元论

    一元论的思想起源可以追溯到中世纪,它认为国际法与国内法都从属于自然法,是一个法律体系。随着国际社会的发展,一元论逐步演变成两种理论观点:国内法优先说和国际法优先说。

    ① 国内法优先说

    该说认为,国际法虽然是法律,但却是次一级的法律,是从属于国内法的法律。在同一法律体系 中,国内法的地位高于国际法,因为国家的意志表现在国内法上。国家的一切活动范围,即使在国际方面,也是依其国内法而定的,所以国际法是由国内法派生出来的。国际法的效力来自国内法,只有依靠国内法,国际法才有法律的效力。

    ② 国际法优先说

    该说认为,在同一法律体系中,国际法的地位高于国内法,国内法从属于国际法,在效力上依靠国际法。按照这种学说的解释,国际法优先意味着国际法律秩序对国内法律秩序的最高命令,意味着在国家的法的金字塔之上站着国际法律秩序,最后追溯到国际法的基本规范。该理论否认了制定国内法的国家主权,不符合国际法与国内法关系的客观实际。

    二元论

    二元论又称国际法与国内法平行说。其主张,国际法和国内法是两种绝对不同的法律体系,完全分

    离,不相逾越,也无冲突的可能。

    具体来说有以下几个方面的内容:

    ① 国际法与国内法两者的法律渊源不同。国内法的渊源是国内立法,国际法的渊源是国际习惯与条约。

    ② 国际法与国内法两者调整的社会关系不同。国内法调整的是国家管辖内的个人之间的关系或国家与其国民的关系,国际法调整的是国家相互间的关系。

    ③ 国际法与国内法的法律本质不同。国内法是一个主权者对其统治下的个人的法律,是上级对下级的法律。国际法主要是主权国家之间的法律,是平行或水平的法律。

    该理论认识到国际法和国内法是两个不同的法律体系,具有合理之处。但是,它用静止的观点看待国际法和国内法之间的差异,将其绝对化,忽视并否认了国际法和国内法内在的联系。

    联系论

    国际法与国内法之间的区别是十分明显的。国际法和国内法都各有其特定的调整对象、特定的主 体、特定的形成方式和特定的实施方式,各自形成独立的法律体系,互不从属。因此,从整体上看,国际法与国内法的关系是两个法律体系之间的关系,而不是一个法律体系内部的关系。但是,这两个不同的法律体系不是孤立存在的,而是相互密切联系的。

    国际法与国内法相互联系的纽带是国家,因为国家既是国内法的制定者,又是国际法的参与制定者。因此:

    ① 国家在制定国内法时,应考虑国际法的原则和规则,不应违背其承担的国际义务,更不能改变国际法的现有原则、规则。

    ② 国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场,国际法不能强行干预国内法。

    ③ 国际法不断从国内法原则和规则中吸收营养,国内法不断从国际法的原则和规则中得到充实和发展。

    所以,国际法与国内法之间不应该有谁优先的问题,也不能是彼此对立的,而是相互联系和相互补充的。如果国内法与国际法相冲突,公认的原则是,国家应负责其违反国际法的责任。在这一点上,而仅仅在这一点上,可以说,国际法是优于国内法的。

    国际法与国内法关系的实践

    国际法与国内法的关系问题更主要的是实践问题,即国际法如何在国内法中适用的问题。各国一般采用宪法或一般法律处理这个问题,并区别对待国际习惯和国际条约。

    国际习惯

    “习惯国际法是国内法的一部分”很早就成为英美等普通法系国家的法律原则。这一原则在许多大陆法系国家的宪法中也得到规定。

    各国在规定习惯国际法是本国法的一部分时,用语并不完全一致,但一般都强调是公认的国际法规则,而不是所有的习惯国际法规则。因为各国对习惯国际法规则的内容和范围的认同不可能完全一致。

    国际条约

    国际条约在国内法中的适用大致有三种方式:

    ① “并入”(adoption)(又称纳入)或直接适用,是指国内法原则上作出规定,将条约作为国内法的一部分在国内法律秩序中直接予以适用,而不需制定新的国内法。

    ② “转化”(transformation)或间接适用,指国家制定新的国内法,赋予条约规则以国内法效力,使条约规则在国内予以适用。英国被认为是采取转化做法的典型国家。

    ③ 混合式,是指根据条约的性质,分别采取并入适用和转化适用。美国被认为是采用混合式的典型国家。

    国际法与国内法的冲突

    国际法与国内法如果发生冲突应该如何解决,国际法没有这方面的统一规定,各国有不同的解决方法。但是,国家不能以国内法的规定作为违反或规避所承担国际义务的根据,这是一项公认的国际法原则。

    ① 对于习惯国际法,各国的规定主要是两类:

    优先适用国内法,例如英国和美国。

    优先适用习惯国际法,例如德国、意大利和希腊。

    由于习惯国际法的情况比较复杂,更多的国家则是对此问题不作规定。

    ② 对于国际条约,各国的处理方式有如下几种:

    a.国内法优于条约。b.条约优于国内法。

    c.条约的地位与国内法相等。d.条约优于宪法。

    国际法与中国国内法关系的实践

    中国宪法没有关于国际习惯和国际条约在国内法中适用及其地位的明文条款。中国在实践中采取个案解决原则,由有关法律法规予以具体规定。

    国际惯例

    中国有关法律法规采用纳入方式,使国际惯例在法律规定的领域内可以直接适用。例如《民法通则》第142条第3款规定,中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

    国际条约

    国际条约在有关法律领域内有转化和纳入两种方式。转化基本上出现在适用于香港和澳门特别行政区的某些条约中。

    纳入或直接适用是中国有关法律法规主要采用的方式,但是其具体规定形式有所不同,现为以下几种情况:

    ① 直接适用国际条约。如《商标法》第17条规定,外国人或者外国企业在中国申请商标注册的, 应当按其所属国和中国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理。

    ② 国际条约另有规定的,适用国际条约的规定。如1986年《外交特权与豁免条例》第27条规定, 中国缔结或者参加的国际条约另有规定的,按照国际条约的规定办理,但中国声明保留的条款除外。

    ③ 国际条约与相关国内法有不同规定的,适用国际条约的规定。如《民法通则》第42条第2款规定,中国缔结或参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中国声明保留的条款除外。

    ④ 国内法没有规定的,适用国际条约。如1998年《专属经济区和大陆架法》第3条规定,中国在专

    属经济区和大陆架享有的权利,本法未作规定的,根据国际法和中国其他有关法律、法规行使。

    理论上对中国的上述实践有不同理解,大致有纳入、转化和纳入与转化并存三种观点。这些观点并未准确反映中国的做法。这里有两点值得强调:

    ① 中国法律体系没有确立任何一种方式作为一般法定原则。

    ② 中国法律体系没有确立国际条约优于国内法的一般法定原则。

    解决国际法在国内适用问题的关键应该是,在适时修改宪法时增列接受国际惯例和国际条约的条款。

    课后习题详解

    2000年11月16日,美国宝得利股份有限公司(简称宝得利公司)和中国电子进出口广东公司(简称电子进出口公司)签订一份《售货合同》。合同约定:电子进出口公司为宝得利公司提供生姜一批,目的口岸为纽约,FOB广州;质量要求:卖方保证买方该批生姜到达目的地口岸,符合美国食品卫生标 准,姜块在100克以上,不烂、不碎、不发芽、不发霉。2000年12月6日和2月13日,电子进出口公司将经中国出入境检验检疫局检验合格的生姜分两批装船运往纽约。宝得利公司收到货物后于2001年1月1日和月17日分别向美国农业部申请对两批生姜进行检验,检验结论显示与合同约定不符。2003年8月5日, 宝得利公司以交付生姜不符合合同约定的质量要求构成违约为由,向广州市中级人民法院对电子进出口公司提起诉讼,要求电子进出口公司承担违约责任,赔偿损失。

    广州市中级人民法院经审理认为,本案是国际货物买卖合同纠纷。鉴于原告营业所所在地美国和被告营业所所在地中国均是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,原、被告双方建立的货物销售合同关系不属于《联合国国际货物销售合同公约》第2条、第3条排除适用的范围,而中国国内法对国际货物买卖合同没有明确的规定,根据《民法通则》第142条第2款规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定”的精神,故本案应考虑适用

    《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定。根据《联合国国际货物销售合同公约》第39条“(1)买方对货物不符合同,必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方,说明不符合同情形的性质,否则就丧失声称货物不符合同的权利。(2)无论如何,如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方,他就丧失声称货物不符合同的权利,除非这一时限与合同规定的保证期限不符”的规定,宝得利公司未在实际收到本案两批货物之日起两年之内向电子进出口公司通知和主张货物质量问题,在2003年1月1日和月17日之后宝得利公司已经分别丧失声称两批货物质量不符合合同的权利,视为其已接受了符合合同的货物。综上,宝得利公司要求电子进出口公司退还货款和赔偿损失的本诉请求于法无据,法院不予支持。

    请评述广州市中级人民法院在本案中对《联合国国际货物销售合同公约》的适用。

    答:对于我国法院具有管辖权的国际货物销售合同纠纷,首先应考察双方当事人是否满足营业地在

    GISG的不同缔约国;若满足,再看双方有无共同排除公约适用的意思表示,若有,公约被排除,否

    则,公约可以直接适用;双方当事人营业地不满足直接适用的条件,则看双方有无使用公约的约定,若有,应该尊重当事人的意思自治,如果没有,根据我国对公约第1条第1款(b)项的保留,公约不得适用于国际私法规则导致适用另一缔约国法律的情形。

    我国《宪法》和宪法性法律没有对国际法与国内法的衔接问题进行统一规定,只有一些专门性的法律和法规规定。我国《民法通则》第142条第2款规定,中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

    本案中,广州市人民法院在判断了双方当事人营业地所在国为不同的CISG缔约国的基础上,结合我国民事方面专门的法律规定,使用《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定,作出宝得利公司要求电子进出口公司退还货款和赔偿损失的本诉请求于法无据,法院不予支持的判决合法、合理。

    第二章 国际法基本原则

    复习笔记

    【知识框架】

    【重点难点归纳】

    一、国际法基本原则的性质与体系

    国际法基本原则的概念

    国际法基本原则是指国际社会公认、具有普遍意义、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。国际法基本原则具有以下特点:

    国际社会公认。

    国际社会公认并不是指每个国家都承认或接受,而是指多数或大多数国家予以认可。这种认可或接受不仅是对某一原则的法律、国际法性质的认可,还必须包括对该原则作为国际法基本原则性质的认 可。

    具有普遍意义。

    这些原则是对整个国际法体系和规范起指导作用的核心原则。

    适用于国际法各个领域。

    国际法的基本原则是具有普遍约束力的法律原则,适用于国际法的全部领域。

    构成国际法整个体系的法律基础。

    国际法基本原则在整个国际法体系中,具有最高的法律地位,类似于国内法中的宪法原则,是确立、适用、解释、评价其他国际法原则、规则和制度的基础和标准。

    国际法基本原则与强行法

    强行法的概念(jus cogens)

    强行法在国际法律文件中称为一般国际法强制规律。1969年《维也纳条约法公约》笫一次正式使用国际强行法概念。根据该公约第53条,国际强行法是指“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。

    强行法的特征:

    ① 普遍性和整体性,即国家之国际社会全体接受和公认;

    ② 绝对性,即强行法规则的效力不容贬损,且仅有以后具有同等性质之强行法规则才能取而代之。

    强行法的存在意味着国际法规则体系存在等级关系。强行法规则在效力上优于其他国际法规则。

    《维也纳条约法公约》第53条本身规定:“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”

    国际基本原则与强行法的关系

    ① 共同点

    国际法基本原则具有强行法的特点,因此,国际法基本原则属于强行法的范畴,而不属于以某些少数国际法主体意志为转移的任意法的范畴。

    ② 区别

    强行法规则并不必然包含全局性、普遍性原则的特点。

    联合国宪章原则与和平共处五项原则

    国际法基本原则为一系列国际法律文件所规定和重申,构成一个体系。其中,《联合国宪章》(简称《宪章》)确立的国际法原则构成核心部分,是现代国际法律秩序的基础,是国际法治建设的出发点和试金石。

    联合国宪章原则

    《宪章》第2条规定,联合国及其会员国应遵行七项原则:

    ① 各会员国主权平等原则;

    ② 善意履行宪章义务;

    ③ 和平解决国际争端;

    ④ 禁止使用武力或武力威胁;

    ⑤ 集体协助联合国行动和不得协助联合国行动所针对的国家;

    ⑥ 确保非会员国遵行宪章原则;

    ⑦ 不干涉任何国家国内管辖事件。

    联合国宪章原则是所有国家接受和遵守的国际法原则。《宪章》是国际社会的”宪法”,宪章原则具有优越地位。《宪章》第103条规定,联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时,其在本宪章下之义务应居优先。

    因此,宪章原则是国际法的基本原则,而且构成国际法基本原则体系的核心。

    和平共处五项原则

    和平共处五项原则与宪章原则密切联系。这五项原则是指:

    ① 互相尊重主权和领土完整;

    ② 互不侵犯;

    ③ 互不干涉内政;

    ④ 平等互利;

    ⑤ 和平共处。

    它们最初出现在1954年4月29日中国和印度《关于中国西藏地方和印度之间通商和交通协定》的序言中。同年6月,中印两国总理发表联合声明,重申上述五项原则,“并且感到在它们与亚洲以及世界其他国家的关系中也应该适用这些原则”。

    和平共处五项原则是中国对现代国际法的重大贡献,是“亚洲性国际法”的典型代表。二、国际法基本原则的主要内容

    国家主权原则

    主权的概念与性质

    ① 主权是国家最本质的属性,是国家固有的权力。主权是指国家在国际法上所固有的独立自主地处理内外事务的权力。

    ② 它含有对内具有最高权(或内部主权)和对外具有独立权(或外部主权)两个方面的含义。内部主权即自主地、不受外部干预地处理对内事务的权力,外部主权即独立进行国际关系的权力。

    ③ 主权不仅是权力,还是责任。主权是权力与责任的统一,是“负责任的主权”(responsible sovereignty)。

    国家主权的内容

    国家主权涉及国家对内对外管理活动的所有方面。国家主权所固有的最显见内容是领土主权和对自然资源的永久主权。

    ① 领土主权

    领土完整包含三个核心要素:

    完整性,即国家对其全部领土享有行使所有国家职能的能力,这种能力只受有关国家的同意或联合国安全理事会根据《联合国宪章》第七章通过的有约束力的决议的限制;

    不可侵犯性,即一个国家未经另一个国家同意不得对该另一个国家领土行使国家管辖权; c.保障国家领土不遭任何肢解。

    ② 对自然资源的永久主权

    国家对自然资源的永久主权是发展中国家发展和增强其经济独立、建立国际经济新秩序的法律基础,是一项国际法基本原则。

    根据这项原则,国家有权依其目标和本国优先权的原则,对外国投资加以管理并行使权力,管理和监督跨国公司的经营活动,以及将外国资产收归国有、征用或转移其所有权。此外,国家还有权根据其经济发展政策目标,采取养护其自然资源的措施。

    在2009年“美国、欧盟和墨西哥诉中国原材料出口限制措施案”中,中国援引国家对自然资源的永久主权原则进行辩护。在2012年“美国、欧盟和日本诉中国稀土出口限制措施案”中,中国再次援引这项原则作为对稀土出口采取限制措施的法律根据。

    国家主权平等原则的内容

    所有国家一律享有主权平等。国家主权平等是指各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同, 均有平等权利与责任,并为国际社会之平等会员国。

    这项原则包括如下内容:

    ① 各国法律地位平等;

    ② 各国均享有充分主权之固有权利;

    ③ 各国均有义务尊重其他国家之人格;

    ④ 国家之领土完整及政治独立不得侵犯;

    ⑤ 各国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度;

    ⑥ 各国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务,并与其他国家和平相处。

    禁止使用武力或武力威胁原则

    禁止使用武力或武力威胁原则的确立与性质

    ① 禁止使用武力或武力威胁原则的发展过程:

    9年第一次海牙和平会议通过的《和平解决国际争端公约》首次对国家战争权加以限制,要求争端当事国在国际关系上尽量避免诉诸武力,以和平方式解决国际争端。

    7年《海牙第二公约》——《限制用兵力索取契约债项公约》禁止国家使用武力索取债务, 除非欠债国家“拒绝公断之请求或置之不理,或准许后仍使公断契书不能订立,或公断后不遵守判词办理”。

    第一次世界大战结束后,对战争权的限制取得重大进步。1919年《国际联盟盟约》第12条、第13条和第15条规定,会员国应将它们之间的重大争端提交仲裁、法庭解决或者交由国际联盟行政院处理。在仲裁裁决、法庭判决或行政院报告作出后3个月届满之前,不得从事战争。对接受仲裁裁决、法庭判决或行政院报告书建议的其他当事国不得从事战争。

    8年,战争权的地位发生质的变化。当年通过的历史性文件《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》(简称《巴黎非战公约》或者《白里安一凯洛格公约》)在法律上彻底禁止以战争作为推行国家政策的工具。

    联合国重构对战争权的法律规制,基础为《联合国宪章》第2条第4款,它规定:各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。这就是禁止使用武力或武力威胁原则。

    禁止使用武力或武力威胁原则具有习惯国际法的地位,对所有国家均有法律拘束力。而且,它还是一项强行法原则。

    ② 禁止使用武力或武力威胁原则并不禁止合法使用武力。根据《联合国宪章》和国际实践,合法使用武力有四种例外情形:

    因行使自卫权而使用武力;

    安全理事会决定或授权使用武力; c.对第二次世界大战的“敌国”使用武力;

    d.受殖民地统治的人民行使自决权而使用武力。

    禁止使用武力或武力威胁原则的适用

    ① 武力的含义

    《联合国宪章》第2条第4款中的“武力”(force)概念有两种解释:一是认为它仅指武装的或军事的力量,二是认为它还包括施加政治和经济压力。根据宪章实践.武力是指武装的或军事的力量。

    使用武力有最严重的和不甚严重的两种形式。最严重、最危险的非法使用武力形式也构成侵略

    (aggression)。

    ② 武力威胁

    武力威胁与使用武力在《联合国宪章》第2条第4款中是并立的,因此,禁止使用武力的规则同样适用于武力威胁。表示如有某些事件发生便打算使用武力是否属于所禁止的威胁,取决于各种因素。如果所设想使用武力的方式本身就不合法,则声称准备使用武力就是第2条第4款所禁止的威胁。

    ③ 领土完整和政治独立与使用武力

    《联合国宪章》第2条第4款将禁止使用武力或武力威胁与领土完整或政治独立放在一起提出来。领土完整或政治独立不是修饰禁止的词语,而是一种强调和具体保障。

    ④ 适用范围

    禁止使用武力或武力威胁原则适用于国与国之间的国际关系,因此,它不适用于国内关系。也就是说,一个国家的宪法政府使用武力恢复国内法律秩序或者国家统一与《宪章》第2条第4款无关。

    禁止使用武力或武力威胁原则的内容

    禁止使用武力或武力威胁是《宪章》的“一个基石”,是国家主权原则的引申和保障。该原则是指各国在其国际关系上,不得为侵害任何国家领土完整或政治独立之目的或以与《宪章》宗旨不符之任何方式使用武力或武力威胁,它包括下述内容:

    ① 各国不得使用武力或武力威胁侵害任何国家领土完整或政治独立,并永不得作为解决国际争端的方法;

    ② 侵略战争构成危害和平之罪行,在国际法上需负责任;

    ③ 各国不得从事侵略战争之宣传;

    ④ 各国不得使用武力侵犯他国现有之国际疆界和国际界线;

    ⑤ 各国不得使用武力之报复行为;

    ⑥ 各国不得采取剥夺人民自决、自由及独立权利之任何强制行动;

    ⑦ 各国不得组织或鼓励组织非正规军或武装团队,包括佣兵在内,侵入他国领土;

    ⑧ 各国不得在他国发动、煽动、协助或参加内争或恐怖活动,或默许在其本国境内从事以犯此等行为为目的之有组织活动。

    不干涉内政原则

    不干涉内政原则的确立与性质

    不干涉内政原则来源于国内法实践和国家政策,如19世纪美国的门罗主义。《国际联盟盟约》作为一个一般性多边条约首次纳入这项原则,其第15条规定,纯属国内管辖之事项,行政院不作解决该争议的建议。《联合国宪章》重述这项原则,其第2条第7款将之表述为:“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件,且并不要求会员国将陔项事件依本宪章提请解决”。

    不干涉内政原则是一项习惯国际法和强行法。

    不干涉内政原则的适用

    ① 内政

    内政在本质上属于一个国家国内管辖之事项,包括外交事务,因而内政不是一个地理的概念。判断

    一个事项是否属于内政,其标准是国际法。如果某一事项原则上不受国际法规范,它就属于国家之国内管辖事项,是内政。反之亦然。

    ② 干涉

    干涉是指一个国家对另一个国家或者一个国际组织对其成员国的内外事务的强制的或专断的干预, 旨在对该另一个国家或成员国强加某种行为或后果。干涉的一个本质特征是行为的非法性。如果一个国家事先给予同意,其他国家或者国际组织在同意范围内采取的行动不构成于涉,前者不能以不干涉内政原则有效对抗。

    干涉的形式大致可分为两类,即直接的、公开的干涉和间接的、隐蔽的干涉。前者的最粗暴形式是武装干涉,其次是施加政治压力和经济制裁。后者的形式主要有两种:

    通过财政、经济援助,控制受援国的经济命脉,使受援国在经济上依附于自己,从而左右其内政、外交;

    策动、收买、资助或武装他国的反政府派别进行反政府活动。

    ③ 根据权利的干涉和人道主义干涉

    干涉不论采取何种形式,都是现代国际法所禁止的。然而,在传统国际法上,某些干涉形式被认为是可允许的、合法的,主要有依据权利的干涉和人道主义干涉。

    根据权利的干涉是指根据“国际条约”或应“合法政府邀请”而进行的干涉。

    发出“邀请”的政府可能是干涉国扶植的傀儡政府或者没有获得普遍国际承认、特别是联合国承认的政府。依据这种权利介入他国的内部事务仍然构成干涉。

    人道主义干涉(humanitarian intervention)不同于人道主义救援或保护海外国民概念,是指一个国家或国家集团为了阻止或结束他国发生的大规模严重侵犯人权情势或人道灾难,基于人道而对该他国使用武力或武力威胁。

    ④ 保护的责任

    保护的责任(responsibility to protect,简称R2P)概念与人道主义干涉概念有密切联系,它是在科索沃危机后继续讨论人道主义干涉的产物。2000年“干预和国家主权国际委员会”发表的《保护的责任》报告首次提出这个概念,以取代人道主义干涉概念。

    履行国际集体保护的责任不构成干涉目标国内政,也不构成不干涉内政原则的一项例外。保护的责任与人道主义干涉有两个本质区别:

    前者是一种责任,后者被视为一种权利;

    前者是在宪章体制内由安全理事会决定,后者由单个国家或国家集团自行决定。

    不干涉内政原则的内容

    不干涉内政原则是国家主权平等原则的引申,是指每个国家不受外部干扰地处理其内外事务的权利。它是确保各国彼此和睦相处的主要条件之一,其内容包括:

    ① 任何国家或国家集团不得以任何理由直接或间接干涉他国内政与外交;

    ② 武装干涉和任何其他形式的干预或试图威胁,均系违反国际法;

    ③ 任何国家不得使用或鼓励使用经济、政治或任何其他强制措施以取得他国主权权利之行使和特殊利益;

    ④ 任何国家均不得组织、协助、煽动、资助、鼓励或容许目的在于以暴力推翻另一国政权之颠覆、恐怖或武装活动,或干预另一国之内争;

    ⑤ 使用武力剥夺各民族之民族特性构成侵犯其不可移让之权利及不干涉原则之行为;

    ⑥ 各国选择其政治、经济、社会及文化制度之不可移让之权利不受任何形式的干预。

    人民自决权原则

    人民自决权原则的确立与地位

    人民自决权(right of self-determination of peoples)在中文上又称民族自决权,是指各国人民、包括殖民地人民或其他被压迫民族自由决定其政治地位并自由发展其经济、社会和文化的权利。

    人民自决权最早是由列宁提出来的,在第一次世界大战后得到广泛传播和国际承认。第二次世界大战后的《联合国宪章》首次载入人民自决权原则。

    人民自决权是一项“普遍性”权利,是一项强行法规则。它也是一项民主原则,意味着人民自由表达其主权意志。这项原则的切实适用对于促进国家间以尊重主权平等原则为根据之友好关系至为重要。

    人民自决权原则的适用

    人民自决权是现代国际法最重要的基本原则之一,也是最难适用的原则之一。

    ① 自决权的持有者

    在国际法上享有自决权的是人民。根据《宪章》和联合国实践,殖民地人民、受外国奴役、统治与剥削的人民、托管领土的人民、非自治领土的人民或构成一个国家组成部分的历史上独立国家的人民是享有自决权的主体。

    在一个独立的主权国家中,享有自决权的人民与“国族”是同一个概念,也就是指一个国家的所有人民。

    ② 行使自决权的形式与手段

    行使自决权没有统一的形式。根据《国际法原则宣言》,建立自主独立国家,与某一独立国家自由结合或合并,或采取任何其他政治地位,均属人民行使自决权的方式。

    自决权不是分离权,也不包括分离权。殖民地人民的独立不是从殖民国家中分离出来,因为它们并不构成殖民国家的组成部分。

    行使自决权的手段在非殖民化时期有武力与和平两种。和平方式如签订协议或全民公决。武力方式往往是和平手段受阻或无效的结果。在现代国家中,全民公决是一种颇为流行的行使自决权的手段。

    ③ 外部自决权与内部自决权

    自决权被区分为外部自决权与内部自决权,是解决将自决权视为一国部分人的权利从而引起与国家领土完整之间紧张关系,以及非殖民化运动结束后人民自决权原则所面临“危机”的产物。

    外部自决权是指殖民地人民或其他被压迫人民获得独立的权利,内部自决权是指在一个现有国家体制内人民寻求其政治、经济、社会和文化发展的权利,即自主权或自治权。外部自决权是一次性行使的权利,即这种权利一旦行使即消失,而内部自决权是一种持续性权利。

    如果内部自决权之行使被实质性拒绝,即可将行使外部自决权作为行使内部自决权的最后诉诸手段。这就是“救济性自决权”或“救济性分离权”。如同分离权一样,国际法上没有救济性自决权。

    中国实行民族区域自治的政治与法律制度。根据中国《宪法》及《民族区域自治法》,各民族自治地方的自治机关行使宪法规定的地方国家机关的职权,并依照宪法、民族区域自治法和其他法律规

    定的权限行使自治权。因此,民族区域自治制度与人民自决权有本质区别。

    ④ 人民自决权与国家领土完整

    自决权被滥用导致其与国家领土完整原则之间不可调和的矛盾。实践中有如下两种方式维护国家的领土完整和解决分离领土的自决权诉求:

    禁止单方面分离

    一个主权国家在面临分离运动时,有权利也有责任维护其领土完整,禁止单方面分离。

    订立协议

    一个国家的组成部分协议分离而各自独立或者一个国家的宪法政府同意或与分离领土达成协议通过全民公投决定是否独立,是行使自决权的一种形式,符合领土完整原则。这种形式订立时伴随一个举行公投前的过渡期。

    人民自决权原则的内容

    人民自决权原则包括下述内容:

    ① 所有人民一律有权自由决定其政治地位,不受外界之干涉,并追求其经济、社会及文化之发展。

    ② 每一国均有义务遵照宪章规定尊重人民自决权利。

    ③ 每一国均有义务依照宪章规定,以共同及个别行动,促进人民自决权原则之实现。

    ④ 每一国均有义务避免对民族采取剥夺其自决、自由及独立权利之任何强制行动。此等民族在采取行动反对并抵抗此种强制行动以求行使其自决权时,有权依照宪章宗旨及原则请求并接受援助。

    ⑤ 每一国均不得采取目的在局部或全部破坏另一国国内统一及领土完整之任何行动。

    课后习题详解

    2014年2月18—19日,乌克兰首都基辅发生的严重骚乱最终导致乌克兰议会在2月23日罢免亚努科维奇的总统职务。2月26日,乌克兰的克里米亚自治共和国要求独立,宣布将举行全民公决以决定继续保留乌克兰自治共和国地位还是成为独立国家,或并人俄罗斯。3月1日,俄罗斯以应亚努科维奇的请求和保护俄罗斯公民的“生命权”不受侵犯为由,出兵克里米亚。3月16日,克里米亚通过独立公投,于次日宣布成为独立的主权国家,并正式申请加入俄罗斯。3月21日,俄罗斯总统普京正式签署克里米亚入俄条约。

    请根据有关国际法基本原则,分析上述案例中相关行为的法律性质。答:(1)人民自决权原则

    人民自决权(right of self-determination of peoples)在中文上又称民族自决权,是指各国人民、包括殖民地人民或其他被压迫民族自由决定其政治地位并自由发展其经济、社会和文化的权利。人民自决权是现代国际法最重要的基本原则之一,也是最难适用的原则之一。

    乌克兰的克里米亚自治共和国要求独立,宣布将举行全民公决以决定继续保留乌克兰自治共和国地位还是成为独立国家,或并人俄罗斯,这一行为是欲行使民族自决权的表现。

    ① 自决权的持有者

    在国际法上享有自决权的是人民。根据《宪章》和联合国实践,殖民地人民、受外国奴役、统治与剥削的人民、托管领土的人民、非自治领土的人民或构成一个国家组成部分的历史上独立国家的人民是享有自决权的主体。

    ② 行使自决权的形式与手段

    行使自决权没有统一的形式。根据《国际法原则宣言》,建立自主独立国家,与某一独立国家自由结合或合并,或采取任何其他政治地位,均属人民行使自决权的方式。行使自决权的手段在非殖民化时期有武力与和平两种。和平方式如签订协议或全民公决。武力方式往往是和平手段受阻或无效的结果。在现代国家中,全民公决是一种颇为流行的行使自决权的手段。

    ③ 外部自决权与内部自决权

    自决权被区分为外部自决权与内部自决权,是解决将自决权视为一国部分人的权利从而引起与国家领土完整之间紧张关系,以及非殖民化运动结束后人民自决权原则所面临“危机”的产物。

    外部自决权是指殖民地人民或其他被压迫人民获得独立的权利,内部自决权是指在一个现有国家体制内人民寻求其政治、经济、社会和文化发展的权利,即自主权或自治权。克里米亚人民行使的是内部自决权。

    不干涉内政原则

    不干涉内政原则来源于国内法实践和国家政策。不干涉内政原则是一项习惯国际法和强行法。

    内政在本质上属于一个国家国内管辖之事项,包括外交事务,因而内政不是一个地理的概念。判断一个事项是否属于内政,其标准是国际法。干涉是指一个国家对另一个国家或者一个国际组织对其成员国的内外事务的强制的或专断的干预,旨在对该另一个国家或成员国强加某种行为或后果。干涉的一个本质特征是行为的非法性。

    干涉的形式大致可分为两类,即直接的、公开的干涉和间接的、隐蔽的干涉。前者的最粗暴形式是武装干涉,其次是施加政治压力和经济制裁。

    3月1日,俄罗斯以应亚努科维奇的请求和保护俄罗斯公民的“生命权”不受侵犯为由,出兵克里米亚的行为违反了不干涉内政原则。

    根据权利的干涉和人道主义干涉

    干涉不论采取何种形式,都是现代国际法所禁止的。然而,在传统国际法上,某些干涉形式被认为是可允许的、合法的,主要有依据权利的干涉和人道主义干涉。

    根据权利的干涉是指根据“国际条约”或应“合法政府邀请”而进行的干涉。

    人道主义干涉(humanitarian intervention)不同于人道主义救援或保护海外国民概念,是指一个国家或国家集团为了阻止或结束他国发生的大规模严重侵犯人权情势或人道灾难,基于人道而对该他国使用武力或武力威胁。

    但在现代国际社会,根据权利的干涉和人道主义干涉已经几乎不被允许,何况俄罗斯以应亚努科维奇一个已经被罢免总统职务的普通人的请求。

    第三章 国际法上的国家

    复习笔记

    【知识框架】

    【重点难点归纳】

    一、国家的要素和基本权利

    国家的构成要素和类型

    国家的构成要素

    国际法上的国家是指在确定的领土上处于一个有组织的中央政治权威之下的人口所组成的一个政治共同体。它主要包含四个要素:

    ① 定居的居民;② 确定的领土;③ 中央政府;④ 主权。

    国家的类型

    ① 单一国与复合国

    按照国家结构的形式,国家可分为单一国和复合国。

    单一国

    单一国是具有统一主权的国家。国家只有一部宪法,一个最高立法、司法和行政机关,地方政府隶属于中央政府的统一领导,全国国民具有统一的国籍,在对外关系上由中央政府代表国家。

    复合国

    复合国是两个或两个以上国家的联合体。现有的复合国主要有两种:联邦和邦联。历史上曾有政合国和君合国,现均已不存在。

    联邦是由两个以上的成员邦(国或州)组成的国家,即联邦国家。其基本特征是:

    第一,联邦本身和成员邦都有最高立法、行政和司法机关,各自权限由联邦宪法规定。

    管辖内部事务的权力分属于联邦中央政府和各成员邦政府,而对外事务和国际交往以及国防事务则由联邦政府掌握。但个别联邦国家,其宪法规定在一定的条件下,如经中央政府同意或批准,成员邦具有部分对外交往权。

    第二,联邦的人民具有共同国籍,各成员邦的国民同时也是联邦的国民。

    第三,联邦在国际法上是一个主权国家,是国际法主体;其成员邦依联邦宪法可以具有一定的对外交往权,但通常不具有国际人格。

    邦联是两个以上的主权国家为维持它们对内对外独立的目的,根据条约组成的国家联合体。

    邦联设有自己的机关,但与联邦不同,这些机关的权力仅及于各成员国,而对各该国的公民没有任何权力。各成员国是完全的主权国家和独立的国际人格者,而邦联本身不是一个国家,不是国际法主 体。

    ② 独立国与附属国

    按照国家享有主权的程度,国家可分为独立国和附属国。

    独立国是行使全部主权的国家。从现代国际法的观点来看,所有国家都应是独立国。独立国可以是单一国,也可以是联邦国家。

    附属国包括两种类型:附庸国和被保护国。

    前者指只对内政有自主权,而对外关系则绝对地或者大部分受他国控制的国家。控制国称为“宗主国”,其对附庸国享有的权力称为“宗主权”。

    后者是指依据条约将本国重要的对外事务交由一个强国处理,从而处于被保护关系下的独立国家。

    ③ 永久中立国

    在国际法上,永久中立国是具有特殊地位的独立国。永久中立国不同于战时中立国和执行中立政策的国家,它以国际条约或国际承认为根据,在对外关系上承担了永久中立义务。这些义务包括:

    除自卫外,不得对他国进行战争.也不得参加其他国家间的战争。

    不得缔结诸如军事同盟条约、共同防御协定之类的与中立地位抵触的条约,以及不得参加任何军事集团或联盟。

    不得采取任何可能使它卷入战争的行动或承担这方面的义务,如不得允许外国军队过境或在其

    境内建立军事基地和组织军队;不得为他国提供准备、发动和进行战争的任何条件;不得接受附有任何政治条件以致损害自己中立地位的援助等。

    永久中立国承担上述义务,使其主权在与战争有关的国际活动方面受到一定限制,但并不影响其主权地位,因为一是它所放弃的主权有限,二是这种放弃是基于自愿,这本身就是行使主权的表现。

    目前世界上的永久中立国有瑞士、奥地利和土库曼斯坦。

    国家的基本权利

    国家的基本权利是指国家作为国际社会的基本成员,享有主权所固有的权利。国家的基本权利包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。这些权利既是主权所派生的,也是主权内容的具体化和体现。

    独立权

    独立权是国家主权在对外关系上的体现,是国家可以按照自己的意志处理本国事务而不受外来控制和干涉的权利。

    在现代国际法上,独立权的内容有了新的发展,它不仅指国家的政治独立,还包括国家在经济上的独立,即不受外国剥削和掠夺的权利。

    平等权

    平等权是指国家在国际法上的地位平等,而不问其大小强弱,也不问其社会制度的性质和发展水平如何。平等权一般表现为:

    ① 在国际会议上和国际组织中,每一参加国拥有同等的代表权和投票权。

    ② 各国均有权在平等的基础上与他国缔结条约,非缔约国不承担义务。

    ③ 各国在外交文本上有使用本国文字的权利,缔约时本国语文与别国语文具有同等效力。按照“轮署制”,每个缔约国在其保存的文本上名列首位。

    ④ 国家在外交礼仪上享受平等的尊荣权。国家元首、国旗、国徽不受侮辱。

    ⑤ 国家在外国享有豁免权。

    ⑥ 各国对于外侨不得以其国籍不同,在法律上特别是人身和财产方面有所歧视。

    ⑦ 国际规则上的平等。

    自卫权

    自卫权是国家单独或集体使用武力反击外来武力攻击的固有权利或自然权利,是国家在安全理事会权威之外合法使用武力的唯一机会,它构成诉诸战争权法的一个重要部分。

    自卫权为1837年“卡罗林案”所体现的习惯国际法和《联合国宪章》第51条所承认和规范。自卫权受如下条件限制:

    ① 遭受武力攻击。

    ② 在遭受武力攻击时、安全理事会采取维持国际和平与安全的必要办法之前,且应将自卫行动立即报告安全理事会,并不得影响安全理事会采取其所认为必要行动的权责。

    ③ 遵守必要性和比例性原则。

    管辖权

    管辖权是指国家对人、物和事行使规范和执法的权力。

    依据行使管辖权的联系因素,国家管辖权可分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍管辖权。

    ① 属地管辖权是国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件行使管辖的权力。这种管辖可以区分为立法管辖、司法管辖和行政管辖。

    ② 属人管辖权即根据国籍所行使的管辖权。它有主动属人管辖权与被动属人管辖权之分。主动属人管辖权是国家对其领域外的本国人行使管辖的权力。

    ③ 保护性管辖权通常是指国家为了保护其本身安全或重大利益,对外国人在该国领域之外所犯罪行实行管辖的权力。

    ④ 普遍管辖权是指普遍刑事管辖权,即根据国际法,对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,所有国家均有权对其实行管辖,如海盗、灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、危害和平罪、酷刑和贩奴等。

    普遍管辖权与“或引渡或起诉”义务有联系,后者在条约中体现为在缔约国之间实行普遍管辖。但是,二者仍然有区别。普遍管辖权是一种管辖权依据,其本身并不意味着提交案件供起诉的义务; 而“或引渡或起诉”义务是具体条约中一项义务。

    普遍管辖权与国际刑事管辖权也有区别,前者由国家行使,后者则属于国际刑事法庭。

    在上述四类管辖权中,属地管辖权是根本。在属人管辖权、保护性管辖权和普遍管辖权与属地管辖权发生冲突时,属地管辖权优先,除非存在相反的条约义务。

    因此,“域外绑架”或侵犯外国国家官员刑事豁免权的单边刑事措施是违反国际法的。二、国家豁免权

    概念与特点

    概念

    国家豁免权或外国主权豁免权是指国家及其财产不受外国法院管辖的特权。

    特点

    ① 国家豁免权是国际法规范的一个问题,因之可称为国家豁免法,而非一个单纯的礼让问题。

    ② 国家豁免权发生在外国法院有关国家的民事程序中,是外国法院行使管辖权的障碍。

    ③ 国家豁免原则上是一个法律问题。但是,在特定情况下,它是一个外交问题。

    ④ 国家豁免权的实质是豁免程序,而不豁免实体义务或责任。

    ⑤ 国家豁免权不因被指控的行为严重违反诸如国际

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